УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №296/5671/21 Головуючий у 1-й інст. Петровська М. В.

Категорія 80 Доповідач Шевчук А. М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,

за участі секретаря судового засідання Кравчук Л.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

цивільну справу №296/5671/21 за позовом ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ОСББ на Бориса Тена, 90/1, 92» про скасування наказу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою через представника ОСОБА_2 ,

на ухвалу Корольовського районного суду м.Житомира від 19 вересня 2022 року, яка постановлена під головуванням судді Петровської М.В. у м.Житомирі,

в с т а н о в и в:

У червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ОСББ на Бориса Тена, 90/1, 92». Просить: скасувати наказ від 06 травня 2021 року №2-к голови правління об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ОСББ на Бориса Тена, 90/1, 92» про його звільнення як протиправний; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 18 вересня 2020 року по 23 червня 2021 року в сумі 61 534,62 грн. та за період із 24 червня 2021 року по дату постановлення судового рішення.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що 30 березня 2016 року він був обраний на посаду голови правління Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ОСББ на Бориса Тена, 90/1, 92». 03 вересня 2020 року був оформлений протокол загальних зборів ОСББ від 19 серпня 2020 року з пунктом 1 порядку денного «Звільнення з посади голови правління об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ОСББ на Бориса Тена,90/1,92» ОСОБА_1 », а 17 вересня 2020 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесений запис про іншу особу як голову правління ОСББ. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 14 грудня 2020 року (справа №906/1197/20), яке постановою Північного-Західного апеляційного господарського суду від 27 квітня 2021 року залишено без змін, рішення загальних зборів, оформлене протоколом від 19 серпня 2020 року, визнано недійсним. Він звернувся 27 травня 2021 року до ОСББ з вимогою повідомити, чи звільнений. 01 липня 2021 року надійшла відповідь, з якої вбачається, що він наказом від 06 травня 2021 року №2-к звільнений на підставі ст.43-1 КЗпП України. Вважає наказ про звільнення протиправним, оскільки такий прийнятий таємно від нього та не ґрунтується на вимогах чинного законодавства. З наказом він ознайомлений не був, а також із ним не проведений розрахунок. Наполягає на тому, що із 18 вересня 2020 року по день постановлення судового рішення йому має бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу. Оскаржує наказ про звільнення від 06 травня 2021 року з підстав того, що наказ прийнятий без повідомлення працівника про видання, не вручений йому під підпис та не ґрунтується на чинному законодавстві, бо трудовим законодавством не передбачено звільнення працівника на підставі ст.43-1 КЗпП України.

Ухвалою Корольовського районного суду м.Житомира від 19 вересня 2022 року провадження у справі закрито з посиланням на положення п.1 частини першої ст.255 ЦПК України.

ОСОБА_1 , не погодившись із ухвалою суду першої інстанції, через представника ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм процесуального права, просить ухвалу, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги аргументує тим, що представник позивача заперечував задоволення клопотання про закриття провадження в справі, посилаючись на відсутність між сторонами корпоративного спору. Також наголошується на тому, що відповідач таємно звільнив позивача на підставі ст.43-1 КЗпП України та позивач оскаржує законність розірвання з ним трудового договору з підстав, передбачених КЗпП України, а тому спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу має розглядатися саме в порядку цивільного судочинства. Крім того, в оскаржуваній ухвалі не зазначено мотивів відхилення аргументів позивача щодо застосування правового висновку Великої Палати Верховного Суду в постанові від 15 вересня 2020 року в справі №205/4196/18, відповідно до якого за правилами цивільного судочинства належить розглядати спори, в яких керівник юридичної особи (її виконавчого органу) оскаржує законність звільнення з підстав, передбачених КЗпП України, крім звільнення за п.5 частини першої ст.41 КЗпП України.

Копія ухвали Житомирського апеляційного суду від 14 листопада 2022 року про відкриття апеляційного провадження, копія апеляційної скарги із додатками до неї та судова повістка про виклик до суду на 18 січня 2023 року отримані ОСББ «ОСББ на Бориса Тена,90/1,92» 29 грудня 2022 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, яке приєднане до матеріалів справи. В ухвалі про відкриття апеляційного провадження встановлений строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу - протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії ухвали. Отже, останнім днем для подання відзиву на апеляційну скаргу було 13 січня 2023 року.

На час проведення судового засідання відзиву від відповідача на апеляційну скаргу не надходило. Відповідно до частини третьої ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні, проведеному в режимі відеоконференції, представник позивача апеляційну скаргу підтримав та просить її задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. При цьому пояснив, що справу належить розглянути саме у порядку цивільного судочинства, приймаючи до уваги, що ОСОБА_1 оскаржує законність розірвання з ним трудового договору за ст.43-1 КЗпП України, яка взагалі не регулює підставу розірвання трудового договору. Також порушений порядок звільнення.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився. Як вже зазначалося вище судову повістку про виклик ОСББ «ОСББ на Бориса Тена,90/1,92» отримало 29 грудня 2022 року, що підтверджується матеріалами справи. Юридична особа про причину неявки свого представника суд не повідомила та клопотань про відкладення розгляду справи не спрямовувала. Явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою. Відповідно до частини другої ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Закриваючи провадження в цивільній справі з посиланням на п.1 частини першої ст.255 ЦПК України, суд першої інстанції виходив із того, що вирішення питання правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади голови правління ОСББ нерозривно пов`язане із дослідженням правової підстави його видачі - рішенням загальних зборів, оскільки в даному випадку наказ виданий саме за наслідками прийнятого загальними зборами ОСББ «ОСББ на Бориса Тена,901/1,92» від 11 квітня 2021 року рішення. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні правовідносини виникли з приводу реалізації корпоративних прав, а саме, з приводу прийнятого рішення загальними зборами ОСББ щодо припинення повноважень голови правління ОСББ, наслідком якого стало прийняття наказу від 06 травня 2021року №2-к, що свідчить про те, що даний спір підлягає розгляду за правилами господарського судочинства. Вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вирішення вимог про скасування наказу про звільнення позивача, а тому також підлягають розгляду за правилами господарського судочинства. Висновок про необхідність розгляду зазначеної категорії справ у порядку, передбаченому ГПК України, викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року в справі №145/1885/15-ц, від 02 жовтня 2019 року в справі №501/1571/16-ц, від 19 лютого 2020 року в справі №145/166/18, від 13 жовтня 2020 року в справі №683/351/16-ц.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися із таким висновком суду першої інстанції з наступних мотивів.

Із матеріалів справи вбачається, що у 2016 році ОСОБА_1 обраний головою правління Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ОСББ Бориса Тена,90/1,92».

Наразі позивач оскаржує законність розірвання з ним трудового договору наказом від 06 травня 2021 року №2-к, яким останній звільнений з посади голови правління ОСББ за недовіру та неналежне виконання трудових обов`язків за ст.43-1 КЗпП України (а.с.33) або за п.2 частини першої ст.41 КЗпП України (а.с.83), оскільки у матеріалах справи містяться копії одного наказу від 06 травня 2021 року №2-к із посиланням на різні норми КЗпП України.

При цьому беззаперечним фактом та визначальною обставиною для визначення предметної та суб`єктивної юрисдикції спору є те, що позивач оскаржує звільнення з посади голови правління ОСББ не за пунктом 5 частини першої ст.41 КЗпП України, на що суд першої інстанції уваги не звернув та належної оцінки цій обставині не надав, а натомість передчасно вдався до обговорення рішення загальних зборів ОСББ від 11 квітня 2021 року, а за таких обставин дійшов помилкового висновку, що спір належить розглядати за правилами господарського судочинства.

Апеляційний суд зауважує, що предмет та підстави позову в цій справі істотно відрізняються від предмета та підстав позову в справах №145/1885/15-ц, №501/1571/16-ц, №145/166/18, №683/351/16-ц, на які послався суд першої інстанції, а тому сформульовані у перелічених справах висновки щодо юрисдикції господарського суду не можна застосовувати для визначення останньої у цій справі.

Відповідно до частини четвертої ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верхового Суду.

Так, у постанові від 15 вересня 2020 року в справі №205/4196/18 Велика Палата Верхового Суду підтримала висновок, викладений нею у постанові від 29 травня 2019 року в справі №452/970/17, за пунктами 15-17 якого: « 01 червня 2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 13 травня 2014 року, відповідно до підпункту 1 пункту 1 якого частину першу статті 41 КЗпП України доповнено пунктом 5 такого змісту «5) припинення повноважень посадових осіб». Згідно з пояснювальною запискою до проекту вказаного Закону передбачення такої підстави розірвання трудового договору забезпечить «можливість розірвання трудового договору без наведення підстав при припиненні повноважень посадових осіб», а в якості компенсації для захисту інтересів останніх - мінімальний розмір вихідної допомоги у розмірі середньої заробітної плати за шість місяців. Із огляду на вказане під час розгляду спору щодо розірвання трудового договору (контракту) за пунктом 5 статті 41 КЗпП України матиме значення не наявність підстав для припинення повноважень (звільнення) посадової особи, а дотримання органом управління (загальними зборами, наглядовою радою) передбаченої цивільним законодавством й установчими документами юридичної особи процедури ухвалення рішення про таке припинення. Тому Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що для визначення юрисдикції суду для розгляду ініційованого звільненим з посади керівником юридичної особи (її виконавчого органу) спору з цією юридичною особою, її власником (органом, уповноваженим здійснювати від імені власника управління такою особою) про законність звільнення цього керівника (припинення його повноважень або усунення від посади), слід враховувати таке: за правилами цивільного судочинства треба розглядати спори, в яких позивач оскаржує законність розірвання з ним трудового договору з підстав, передбачених КЗпП України, крім такого розірвання за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України (припинення повноважень за частиною третьою статті 99 ЦК України); до юрисдикції господарського суду належать спори, в яких позивач, повноваження якого як керівника юридичної особи (її виконавчого органу) припинені за частиною третьою статті 99 ЦК України, пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України, оскаржує законність дій органу управління юридичної особи (загальних зборів, наглядової ради) з такого припинення повноважень (звільнення). До 28 березня 2014 року, коли відповідно до підпункту 1 пункту 3 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення правового регулювання діяльності юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 10 жовтня 2013 року набрала чинності нова редакція пункту 4 частини першої статті 12 Господарського процесуального кодексу України, юрисдикція господарського суду поширювалася на вищевказані спори за участю господарських товариств, а з 28 березня 2014 року - за участю будь-яких юридичних осіб. Із огляду на те, що позивач оскаржує його звільнення з посади директора за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України, а не за пунктом 5 частини першої статті 41 цього кодексу, спір належить розглядати за правилами цивільного судочинства».

Отже, Великою Палатою Верховного Суду сформульований висновок щодо критерію розмежування за юрисдикцією спорів про звільнення, від якого не відступлено (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 12 січня 2023 року в справі №910/17459/20), за яким: за правилами цивільного судочинства належить розглядати спори, в яких позивач оскаржує законність розірвання з ним трудового договору з підстав, передбачених КЗпП України; до юрисдикції господарського суду належать спори, в яких позивач, повноваження якого як керівника юридичної особи (виконавчого органу) припинені за частиною третьою ст.99 ЦК України, п.5 частини першої ст.41 КЗпП України, оскаржує законність дій органу управління юридичної особи (загальних зборів, наглядової ради) з такого припинення повноважень (звільнення).

Як зазначалося вище, позивач оскаржує звільнення з посади голови правління Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ОСББ Бориса Тена,90/1,92» за ст.43-1 КЗпП України, яка передбачає випадки розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця без попередньої згоди відповідного виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) та регулює порядок розірвання трудового договору, а не є нормою в розумінні КЗпП України, за якою може бути розірваний трудовий договір, тобто йдеться про процес трудової діяльності та її організацію, а тому спір належить розглядати саме в порядку цивільного судочинства.

Повноваження ОСОБА_1 не припинялися за частиною третьою ст.99 ЦК України, п.5 частини першої ст.41 КЗпП України, а тому спір не може бути розглянутим в порядку господарського судочинства, як помилково вважав суд першої інстанції.

Звільнення ОСОБА_1 за п.2 частини першої ст.41 КЗпП України також не змінює юрисдикції спору, враховуючи, що така підстава припинення трудових правовідносин також передбачена КЗпП України.

Із огляду на вищевикладене, суд першої інстанції помилково закрив провадження у цивільній справі.

Оскільки ухвала суду першої інстанції, законність якої оскаржена у апеляційному порядку, перешкоджає подальшому провадженню у цивільній справі, то на підставі ст.379 ЦПК України підлягає скасуванню, а справа - направленню для продовження розгляду до Корольовського районного суду м. Житомира.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,379,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через представника ОСОБА_2 , задовольнити.

Ухвалу Корольовського районного суду м.Житомира від 19 вересня 2022 року скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді:

Повний текст постанови складений 27 січня 2023 року.