ОКРЕМА ДУМКА

судді ОСОБА_1

на вирок Вищого антикорупційного суду

від 20 січня 2023 р. у справі №761/32259/16-к

за обвинуваченням ОСОБА_2

у вчиненні кримінального правопорушення,

передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України

У цій справі прокурор обвинувачував ОСОБА_2 , який у 2014-2015 роках обіймав посаду голови Державної авіаційної служби України (далі - ДАС), у вчиненні в цей період зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди Приватним акціонерним товариством «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» (далі - МАУ), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, за двома епізодами скасування рейсів Товариства з обмеженою відповідальністю «Українсько-середземноморські авіалінії» (далі - УСА) за маршрутом Київ - Тегеран - Київ:

(1) додаткового рейсу 17.11.2014 (через непогодження цього додаткового рейсу з боку ДАС);

(2) регулярного рейсу 05.02.2015 (через нібито несвоєчасне погодження договору мокрого лізингу).

За результатами судового розгляду, погоджуюсь із більшістю суду щодо визнання необґрунтованою частини обвинувачення за епізодом скасування рейсу УСА 05.02.2015, але не погоджуюсь із визнанням ОСОБА_2 винуватим у вчиненні зловживання службовим становищем за епізодом скасування рейсу УСА 17.11.2014 (через непогодження цього додаткового рейсу з боку ДАС), з огляду на таке:

1. Щодо недоведеності діяння зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби та мети одержання неправомірної вигоди

1.1. Визнаючи ОСОБА_2 винуватим за вказаним вище епізодом скасування додаткового рейсу 17.11.2014, суд у вироку надає оцінку не одному, а фактично чотирьом діянням, установлюючи лише один протиправний їх наслідок та причинний зв`язок між діяннями та наслідком. Ці чотири діяння, інкриміновані обвинуваченому згідно з обвинувальним актом, полягають у тому, що він:

(1) допустив можливість фактичного виконання польотів МАУ з 03.06.2014 із частотою 3 регулярні рейси на тиждень за маршрутом Київ - Тегеран - Київ, на підставі попередньо виданого Державіаслужбою України, в порушення згаданої Угоди від 09.07.1993, права на експлуатацію повітряної лінії сполученням Київ - Тегеран - Київ № 711 від 31.01.2014 (розділ 5.2.1 вироку);

(2) представляючи авіаційну владу України на ініційованих ним же переговорах із авіаційними властями Ісламської Республіки Іран (надалі - Іран), парафував від імені авіаційної влади України текст Протоколу про внесення змін і доповнень до Угоди про повітряне сполучення між Урядом України та Урядом Ірану, а також текст Меморандуму про взаєморозуміння із авіаційною владою Ірану, які передбачали можливість для МАУ виконувати рейси за повітряними напрямками до Ірану (розділ 5.2.2 вироку);

(3) не виконав наказ Міністерства інфраструктури України (надалі - Мінінфраструктури) № 343 від 25.07.2014, яким було затверджено Протокол №15 засідання комісії Мінінфраструктури з формування державної політики щодо експлуатації повітряних ліній від 03.07.2014 (розділ 5.2.3 вироку);

(4) надав вказівку начальнику управління авіаперевезень та ліцензування департаменту авіаперевезень та аеропортів ОСОБА_3 не задовольняти подану до ДАС в системі АФТН (спеціалізована авіаційна телеграфна система, на зразок електронної пошти) заявку УСА на здійснення 17.11.2014 додаткового до регулярного рейсу за маршрутом Київ - Тегеран - Київ, що призвело до скасування цього рейсу (розділ 5.2.4 вироку).

Обвинувачення в частині перших двох діянь суд у розділах 2.2, 5.2.1 - 5.2.2. вироку визнає необґрунтованим (я погоджуюсь із судом в цій частині).

1.2. Щодо третього діяння суд установив, що ОСОБА_2 не виконав наказ Міністерства інфраструктури України (надалі - Мінінфраструктури) № 343 від 25.07.2014, яким було затверджено Протокол №15 засідання комісії Мінінфраструктури з формування державної політики щодо експлуатації повітряних ліній від 03.07.2014. У такий спосіб, якщо узагальнити висновки більшості суду, обвинувачений створив ситуацію, внаслідок якої авіакомпанія УСА була змушена звертатися за одержанням разових дозволів на вчинення додаткових рейсів, що створило підвалини для зловживання (п. 44-45 розділу 5.2.3 вироку), й учинення ним четвертого діяння (що призвело до скасування додаткового рейсу УСА 17.11.2014).

Використання факту невиконання ОСОБА_2 . Протоколу №15, затвердженого наказом №343, для доведення вини обвинуваченого в четвертому діянні вважаю здійсненим поза загальним контекстом відповідної управлінської ситуації, за відсутності для цього підстав. Судом при цьому не враховується, що невиконання ОСОБА_2 рішення комісії не стосувалося виключно авіакомпанії УСА або й навіть виключно протоколу №15 (не виконувався й наступний протокол №16 (п. 21 розділу 5.2.3 вироку).

У цей період між ДАС та Мінінфраструктури виник адміністративно-політичний конфлікт щодо розмежування їх повноважень у сфері, що регулювалася Порядком надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній, затвердженим наказом Мінінфраструктури від 23.04.2013 №245 (надалі - Порядкок №245). У цьому конфлікті голова ДАС ОСОБА_2 вважав, що цей Порядок затверджено наказом Мінінфраструктури з перевищенням повноважень, і комісія Міністерства, що діє на підставі цього Порядку - не вправі приймати рішення щодо оформлення авіакомпаніям прав на експлуатацію повітряних ліній, оскільки правом затверджувати відповідні авіаційні правила та приймати рішення щодо оформлення прав - наділена виключно ДАС.

Унаслідок цього конфлікту близько року не оформлювалися права на експлуатацію повітряних ліній усім українським авіакомпаніям, в т.ч. МАУ і УМС (це фактично визнає суд в п. 15 розділу 5.2.3 вироку). Лише в самому Протоколі №15, невиконання якого ОСОБА_2 у якості протиправного діяння встановив суд, комісією Мінінфраструктури було прийнято рішення, що стосувалися оформлення прав на експлуатацію повітряних ліній восьми авіакомпаніям щодо понад 20 повітряних ліній (т. 3, а.с. 57-62) - і невиконані були всі ці рішення, а не лише рішення щодо УСА (це також фактично визнає суд в п. 15 розділу 5.2.3 вироку).

Отже, ОСОБА_2 не виконував ці рішення комісії не з метою одержання неправомірної вигоди для МАУ (прокурором не надано цьому жодного доказу), а тому що вважав їх незаконними. Він написав про це службову записку до Мінінфраструктури від 09.07.2014 № 1.20-1606 та лист від 01.08.2014 №1.20-8487 (т. 3, а.с. 91-92). Надалі законність Порядку №245, на підставі якого діяла комісія, була предметом неодноразового аналізу та перевірки державних органів - Державної служби України з питань регуляторної політики та розвитку підприємництва, Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (п. 17-18 розділу 5.2.3 вироку) а також судів.

Суд у п. 30 розділу 5.2.3 вироку фактично визнає, що затвердження Порядку надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній (затверджено наказом від 23.04.2013 №245), що регулював діяльність комісії Мінінфраструктури, не належало до компетенції цього Міністерства. Водночас суд вважає, що ОСОБА_2 зобов`язаний був виконувати рішення комісії, створеної на підставі цього Порядку, визнаючи в п. 1, 2 розділу 2.1 вироку невиконання цього наказу в якості протиправного діяння - елементу складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, в якому ОСОБА_2 визнано винуватим. Із таким висновком суду погодитись не можу.

Наказ Мінінфраструктури від 23.04.2013 №245 (яким, власне, затверджено Порядок №245) був визнаний незаконним і нечинним рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва (далі - ОАСК) від 03.03.2015 в справі №826/20406/14, що було залишено в силі судом апеляційної та касаційної інстанції. В ухвалі Вищого адміністративного суду від 21.07.2016 в зазначеній справі згадується постанова ОАСК в справі №826/13639/14, у мотивувальній частині якої зроблено висновок про те, що наказ від 23.04.2013 прийнято органом, який відповідно до норм чинного законодавства України не має на це повноважень, у зв`язку з чим позивачеві було відмовлено у задоволенні позову про визнання протиправною бездіяльності ДАС щодо не оформлення документів на право використання міжнародних повітряних ліній. Таким чином, - вказує Вищий адміністративний суд України, з дати ухвалення цього рішення виникла ситуація, за якої прийняті відповідно до Порядку №245 рішення про надання права на експлуатацію повітряної лінії можуть бути поставлені під сумнів з точки зору наявності у комісії компетенції на прийняття таких рішень.

Залишаючи в силі рішення судів першої й апеляційної інстанції, в ухвалі від 05.11.2015 в справі № 826/13639/14 Вищий адміністративний суд України вказав: «відповідно до положень ПК України, яким встановлено правові основи в галузі авіації, саме на Державіаслужбу, яка є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, покладено обов`язок прийняття авіаційних правил України, що регулюють діяльність цивільної авіації та використання повітряного простору України, а відтак і вирішення питань щодо надання права на експлуатацію повітряних ліній, обмеження чи позбавлення цього права».

Верховний Суд України в постанові від 22.09.2015 № 21-1030а15 в справі №826/11891/14 сформував правову позицію, відповідно до якої саме на ДАС, яка є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, покладено обов`язок прийняття авіаційних правил України, що регулюють діяльність цивільної авіації та використання повітряного простору України, а відтак - і вирішення питань щодо надання права на експлуатацію повітряних ліній, обмеження чи позбавлення цього права. Норми Повітряного кодексу мають вищу юридичну силу, ніж Порядок, керуючись яким, Комісія прийняла спірне рішення, і зазначеними нормами не передбачено право Мінінфраструктури чи утворюваних ним органів вирішувати питання, що віднесені до виключної компетенції ДАС.

Також наказом ДАС від 24.10.2014 № 686, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.11.2014 за № 1440/26217, було затверджено нові авіаційні правила, що передбачали скасування відповідного наказу Мінінфраструктури.

Відповідно до ст. 60 Конституції України, ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні накази. Суд повинен поважати верховенство права, тому, на мою думку, невірним є висновок більшості суду в п. 42-49 розділу 5.2.3 вироку, про те, що ОСОБА_2 зобов`язаний був виконати рішення згаданої комісії. Адже питання про визнання протиправною бездіяльності ДАС та голови ДАС ОСОБА_2 з невиконання рішення цієї комісії (власне, того ж самого Протоколу №15) перевірялося адміністративними судами всіх інстанцій у зазначеній вище справі №826/13639/14, і у визнанні бездіяльності протиправною було відмовлено; згідно з висновками вищих судових інстанцій у справі №826/13639/14 та у вказаних вище справах №826/11891/14, №826/20406/14, до компетенції цієї комісії не належало прийняття рішень, невиконання яких суд у п. 1, 2 розділу 2.1 вироку визнає протиправним діянням - елементом складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

Більше того, в п. 30-32 розділу 5.2.5 цього вироку (щодо іншого епізоду висунутого обвинувачення) суд доходить висновку (вірного, на мою думку), що питання оформлення дозволів, яке належить до компетенції ДАС (йшлося про погодження договору мокрого лізингу), стосується питань авіаційної безпеки та з огляду на мету ОСОБА_2 щодо забезпечення авіаційної безпеки, визнає цю частину обвинувачення необґрунтованою. Очевидно, що оформлення прав на експлуатацію повітряних ліній також є питанням авіаційної безпеки, й має здійснюватись у суворій відповідності до закону, за рішенням компетентного органу. Оскільки компетентним органом щодо прийняття рішень про оформлення прав за законом була ДАС, а не комісія Мінінфраструктури, відмова ОСОБА_2 оформлювати права на експлуатацію повітряних ліній на підставі рішень цієї комісії (що не була компетентним для цього органом), безперечно, стосувалася питань авіаційної безпеки, а отже була правомірною та здійсненою в інтересах служби. Те, що безпека польотів у цивільній авіації - є найпершим завданням ДАС - не потребує окремого обґрунтування.

При цьому, на мою думку, безпідставною є вказівка суду в п. 41 розділу 5.2.3 вироку на те, що ОСОБА_2 зволікав із розробкою авіаційних правил, адже це також є виходом за межі висунутого обвинувачення. Такі правила, як зазначалось вище, були затверджені наказом голови ДАС від 24.10.2014 № 686, ще до скасування згаданого рейсу УСА. Ці правила були зареєстровані в Мінюсті 13.11.2014 за № 1440/26217.

1.3. Щодо четвертого діяння (непогодження в системі АФТН додаткового рейсу УСА 17.11.2014), судом було встановлено, що ОСОБА_2 як голова ДАС надав вказівку начальнику управління авіаперевезень та ліцензування департаменту авіаперевезень та аеропортів ОСОБА_3 не задовольняти подану до ДАС в системі АФТН (спеціалізована авіаційна телеграфна система, на зразок електронної пошти) заявку УСА на здійснення 17.11.2014 додаткового до регулярного рейсу за маршрутом Київ - Тегеран - Київ. Вважаю, що це відповідає фактичним обставинам справи. Із цього дійсно можна зробити висновок, що саме ОСОБА_2 прийняв рішення про відмову в погодженні додаткового рейсу - у цьому я погоджуюсь із більшістю суду. Також погоджуюсь, що ОСОБА_2 усвідомлював управлінську ситуацію, що склалася стосовно польотів двох авіакомпаній за маршрутом Київ - Тегеран - Київ.

Водночас, не погоджуюсь із тим, що така відмова була здійснена всупереч інтересам служби, через протиправне відстоювання інтересів МАУ та з метою одержання МАУ неправомірної вигоди.

1.4. Описуючи в розділі 5.2.4 вироку відносини, що склалися щодо польотів авіакомпанії УСА та МАУ за маршрутом Київ - Тегеран - Київ в 2014 р., суд вдається до аналізу обставин виконання міжурядової угоди України з Іраном 1993 р., домовленостей між авіаційними владами двох країн, при цьому, в окремих випадках, виходячи за межі висунутого обвинувачення.

Вважаю встановленим, що між Україною та Іраном існували певні дипломатичні розбіжності щодо регулювання співпраці в повітряній сфері - не суто щодо авіаперевезень за маршрутом Київ - Тегеран - Київ, а й з інших питань, в т.ч. щодо виробництва літаків, підписання Меморандуму щодо впровадження нової статті 83 (біс) до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію (про це згадується в п. 10 розділу 5.2.2, п. 28-29 розділу 5.2.4 вироку). З урахуванням цих розбіжностей авіаційна влада Ірану восени 2014 р. ставила перед авіаційною владою України питання щодо кількості авіаперевізників з боку України та частоти їх польотів. При цьому суд в п. 6 розділу 2.1, п. 69-70 розділу 5.2.4 вироку безпідставно, на мою думку, враховує лише позицію авіаційної влади Ірану про те, що від України за вказаним маршрутом має літати лише одне авіапідприємство, яку авіаційна влада Ірану висловлювала восени 2014 р., і не враховує позицію авіаційної влади України, в т.ч. домовленості 2011 року між авіаційними владами двох країн.

Очевидно, що задовго до призначення ОСОБА_2 на посаду голови ДАС існувала домовленість між авіаційними владами України та Ірану щодо збільшення кількості авіаперевізників, у порівнянні з міжурядовою угодою 1993 р. Так, у матеріалах справи містяться копія листа за підписом заступника міністра транспорту - голови ДАС ОСОБА_5 від 31.01.2011, адресованого Заступнику міністра доріг і транспорту, президенту Організації цивільної авіації Ірану, з пропозицією на основі взаємності допустити авіакомпанію МАУ як другого авіаперевізника пасажирської лінії за маршрутом Київ - Тегеран - Київ (т. 1, а.с.202), та копія листа за підписом віце-президента Організації цивільної авіації Ірану від 31.07.2011 №22076 на адресу заступника міністра транспорту - голови ДАС ОСОБА_5, де вказано, що запит щодо призначення авіакомпанії МАУ для надання авіаційних послуг за маршрутом Київ-Тегеран-Київ схвалено, натомість авіакомпанія Табан Ейр також має намір здійснювати регулярні рейси за цим маршрутом, і Організація цивільної авіації Ірану просить надати цій авіакомпанії необхідні дозволи (т. 1, а.с.203).

Не можу, таким чином, погодитись із висновком більшості суду щодо неможливості зміни кількості авіаперевізників, у порівнянні з міжурядовою угодою 1993 р. Авіаційна галузь України в 1993 р. і в 2014 р. - перебувала на зовсім різних рівнях розвитку, й потребувала зовсім різного регулювання. Очевидно, що в 2014 р., в період роботи ОСОБА_2 на вказаній посаді державна політика України була спрямована на лібералізацію доступу авіакомпаній до ринку повітряних перевезень (тобто на збільшення кількості авіаперевізників та кількості дозволених польотів) - це по суті визнає суд в п. 6 розділу 5.2.2 вироку.

Можливість надання повітряним перевізникам України призначень на експлуатацію міжнародних повітряних ліній не лише на підставі міжнародних угод, але й домовленостей авіаційних влад, передбачено в п. 2.1, 3.1 Положення про призначене авіапідприємство з боку України на експлуатацію міжнародної повітряної лінії, затверджене наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки цивільної авіації від 24.12.2004 № 247. І така домовленість була, вочевидь, досягнута. Окрім того, досягнення домовленостей між авіаційними владами в 2011 р. не ставиться у вину ОСОБА_2 в цій справі й виходить за межі висунутого обвинувачення.

На підставі згаданих домовленостей між авіаційними владами України й Ірану, досягнутих в 2011 р., авіакомпанії МАУ було оформлене право на експлуатацію повітряної лінії за маршрутом Київ - Тегеран - Київ із частотою 3 рази на тиждень строком з 31.01.2014 до 31.01.2024, що було видане 20.02.2014 за №711 за підписом голови ДАС ОСОБА_5, тобто до призначення ОСОБА_4 на посаду голови ДАС (т. 1, а.с. 198). Також у матеріалах справи є копія протоколу засідання ліцензійної комісії ДАС від 20.10.2011 №35, яким прийнято рішення надати МАУ право на регулярну експлуатацію повітряної лінії Київ-Тегеран-Київ (т. 1, а.с. 206-208). Тобто, слід вважати встановленим, що авіакомпанії МАУ було задовго до призначення на посаду ОСОБА_2 надано дозвільний документ на експлуатацію згаданої повітряної лінії. І законність видачі цього дозвільного документу не ставиться у вину обвинуваченому ОСОБА_2 . Надання оцінки судом згаданому рішенню ліцензійної комісії в п. 8 розділу 5.2.1 вироку (про те, що воно суперечить міжурядовій угоді та чинному законодавству) в п. 41 розділу 5.2.3 цього вироку також виходить за межі висунутого обвинувачення й не належить до компетенції суду в цій справі.

Авіакомпанія УСА на цей час мала право на експлуатацію цієї ж повітряної лінії Київ - Тегеран - Київ з частотою 1 раз на тиждень. Водночас у 2014 р. вона деякий час зверталася до ДАС за разовими дозволами на здійснення додаткового рейсу, й одержувала такі дозволи через систему АФТН.

1.5. Коли авіаційна влада Ірану восени 2014 р. поставила питання щодо кількості авіаперевізників та польотів авіакомпаній від України, ОСОБА_2 прийняв рішення про відмову в наданні подальших дозволів на додаткові рейси авіакомпанії УСА (обвинувачення висунуте щодо відмови в дозволі на виконання одного рейсу - 17.11.2014), про що вказав у подальшому листі на адресу авіакомпанії УСА від 24.11.2014 (т. 1, а.с. 201). Унаслідок прийняття рішення, було відмовлено лише в додатковому рейсі УСА - обидві авіакомпанії зберігали можливість продовжувати здійснювати регулярні рейси за маршрутом Київ - Тегеран - Київ відповідно до оформлених їм прав (УСА - 1 раз на тиждень, МАУ - 3 рази на тиждень). Оскільки Іран ставив питання про обмеження українських перевізників, вважаю, що рішення про непогодження саме додаткового рейсу (тобто рейсу, на який авіакомпанія УСА не мала чинного дозвільного документа) було цілком логічним. Було би, навпаки, дивним вимагати, щоби авіаційна влада обмежила виконання регулярних рейсів авіакомпанією, що має оформлене право на здійснення регулярних рейсів, з метою погодження додаткових рейсів іншою авіакомпанією.

Позиція більшості суду тут по суті зводиться до того, що ОСОБА_2 мав скасувати видані дозвільні документи або іншим чином заборонити МАУ виконувати регулярні рейси з метою надання дозволу на виконання УСА цього додаткового рейсу. Але, для скасування дозвільних документів у сфері господарської діяльності має бути наявна конкретна передбачена законом підстава та застосована передбачена законом процедура. Заборона ж здійснення господарської діяльності підприємству, що має необхідні постійно діючі дозволи, для того, щоб надати разовий дозвіл іншому підприємству, неодмінно поставила б питання про неправомірне відстоювання інтересів такого іншого підприємства (інтересів УСА).

Отже, рішення про відмову в погодженні додаткового рейсу авіакомпанії УСА 17.11.2014 було прийняте Антонюком правомірно та в інтересах служби.

1.6. Оскільки ж авіакомпанія МАУ ще до призначення ОСОБА_2 на посаду мала дозвільний документ (право на експлуатацію повітряної лінії) на регулярні рейси з частотою 3 рази на тиждень, вона не одержала й не могла одержати вигоду (а тим більше, неправомірну вигоду) від скасування додаткового (тобто без оформленого дозвільного документа) рейсу авіакомпанії УСА. Можливість продовжувати виконувати регулярні рейси, на які авіакомпанія МАУ мала відповідні дозволи, - не є неправомірною вигодою. Тому я не погоджуюсь із висновком суду, зробленим у п. 25 розділу 5.4 вироку про те, що дії ОСОБА_2 потягнули одержання неправомірної вигоди для МАУ.

Більшістю суду при обґрунтуванні мети ОСОБА_2 у вигляді неправомірної вигоди для МАУ використовуються надмірні, на мою думку, узагальнення, що виходять за межі висунутого обвинувачення: « ОСОБА_2 продовжував відстоювати інтереси ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» (в п. 8 розділу 2.1 вироку); «систематичні, умисні дії ОСОБА_2 , які були спрямовані на створення привілейованих умов для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», забезпечення його більшістю рейсів, підтримкою на міжнародному рівні» (в п. 9 розділу 5.4 вироку); «неправомірною вигодою у цьому кримінальному провадженні є сприяння ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалініі? Украі?ни» у здіи?сненні ним господарськоі? діяльності, шляхом лобіювання и?ого інтересів» (у п. 18 розділу 5.4 вироку), «суд має переконання, що обвинувачений не зміг розмежувати свій попередній багаторічний досвід роботи у цій компанії зі своїми обов`язками після призначення на посаду в державній службі» (в п. 19 розділу 5.4 вироку)).

Вина в обвинувальному вироку суду має бути доведена не переконаннями суду, а доказами, що поза розумним сумнівом доводять винуватість особи у висунутому згідно з обвинувальним актом обвинуваченні. Для обґрунтування вини ОСОБА_2 судом використано його переписку в скайпі з представниками МАУ в період з грудня 2014 р. по травень 2015 р. (п. 10-16 розділу 5.4 вироку). Сторонами не заперечувалося, що ОСОБА_2 раніше працював у цій авіакомпанії, і мав там знайомих (що, можливо, й створило в більшості суду вказане вище переконання). Водночас, у цьому немає нічого дивного (а тим більше протизаконного), що голова ДАС має досвід роботи в крупній українській авіакомпанії. Однак жодних доказів особистої зацікавленості ОСОБА_2 в результатах господарської діяльності МАУ, які би виходили за межі інтересів служби, в ході судового розгляду справи прокурором надано не було. З огляду на період листування (з грудня 2014 р. по травень 2015 р., тобто вже після скасування рейсу), згадане листування в скайпі, є неналежним доказом для доведення мети ОСОБА_2 щодо непогодження додаткового рейсу УСА 17.11.2014. Також ця переписка не спростовує того факту, що (повторюся), можливість виконання регулярних рейсів, на які МАУ мала чинний дозвіл, не є вигодою, а, тим більше, неправомірною вигодою.

Отже, вважаю недоведеним, що ОСОБА_2 відмовив у погодженні додаткового рейсу УСА 17.11.2014 з метою одержання неправомірної вигоди для МАУ.

2. Щодо відсутності причинно-наслідкового зв`язку

2.1. Як уже наголошувалося, судом по суті встановлено один протиправний наслідок двох діянь (третього і четвертого діяння, про які йшлося в п. 1.1 цієї окремої думки).

Щодо третього діяння (невиконання Протоколу №15) також вказувалося, що в справі немає жодного доказу того, що відмова у виконанні Протоколу №15 була здійснена ОСОБА_2 з метою одержання неправомірної вигоди для МАУ. Очевидно, що за відсутності такої мети, немає й не може бути ніякого причинно-наслідкового зв`язку між відмовою у виконанні протоколу №15, яка відбулася в липні 2014 р., та наслідками у вигляді сплати орендарем (авіакомпанією УСА) орендодавцеві повітряного судна підвищеної орендної плати через невиконання додаткового рейсу в листопаді 2014 р.

Станом на липень 2014 р. УСА ще не зверталася з запитом на виконання додаткового рейсу 17.11.2014, та не уклала договір оренди повітряного судна 53186 з підвищеною орендною ставкою на випадок невиконання нальоту годин (що був укладений лише 16.10.2014 - (т. 4, а.с. 165-198). Більше того, очевидно, що менеджмент УСА знав, що не має дозволу на виконання додаткового рейсу, й неодмінно мав це враховувати, беручи на себе зобов`язання щодо сплати платежів за оренду (про це йтиметься нижче в п. 2.2 цієї окремої думки).

Отже між відмовою ОСОБА_2 виконати Протокол №15 від 03.07.2014 та ймовірною шкодою, завданою авіакомпанії УСА скасуванням її додаткового рейсу 17.11.2014 немає причинно-наслідкового зв`язку.

2.2. Також уважаю недоведеним причинно-наслідковий зв`язок між відмовою ОСОБА_2 в погодженні додаткового рейсу УСА 17.11.2014, і збитками, одержаними цією авіакомпанією.

Так, авіакомпанія УСА не мала оформленого права на здійснення цього рейсу, водночас, вона вочевидь здійснювала продаж на нього квитків та брала на себе зобов`язання за договором оренди повітряного судна. Фактично ж шкода полягає в тому, що авіакомпанія УСА взяла на себе зобов`язання зі сплати коштів за невиконання гарантійного нальоту, який вона добровільно зобов`язувалася виконувати на підставі додатку В до угоди про оперативну оренду повітряного судна 53186, укладеної 16.10.2014 з компанією «J.T.R. Company, S.A.L.» (т. 4, а.с. 196). Згідно з цим додатком В, орендна плата становить 200000 дол. США, а саме гарантійний нальот літака 115 льотних годин на місяць за ставкою 1740 дол. США. В разі нальоту менше 115 льотних годин на місяць, орендар сплачує 115 льотних годин на місяць за ставкою 1885 дол. США за льотну годину. Згідно з актом виконаних робіт, у листопаді 2014 р. орендований літак налітав 109,58 годин, отже підлягало оплаті 115 год. х 1885 дол. США = 216775 дол. США (т. 4, а.с. 197). Саме різницю: 216775 дол. США - 200000 дол. США, суд, посилаючись на висновки експертів, вважає збитками авіакомпанії УСА.

У матеріалах справи є приклад іншої угоди цієї ж авіакомпанії про оперативну оренду повітряного судна із додатком, які не передбачають гарантійного нальоту (це угода про оперативну оренду повітряного судна 24828 - т.4, а.с.98-161, додаток В до неї - т. 4, а.с. 162). Тобто умова щодо гарантійного нальоту є предметом домовленостей між орендарем і орендодавцем, і не є обов`язковою або загальноприйнятою умовою договору оренди повітряного судна.

Очевидно, що не маючи дозволу на додатковий рейс 17.11.2014, авіакомпанія УСА в цій ситуації брала на себе зобов`язання щодо гарантійного нальоту (guarantee use) орендованого літака 115 годин на місяць на свій власний ризик. При чому цією угодою було передбачено, що при нальоті 115 годин оплачується 200000 дол. США, а при меншому нальоті оплачується більша сума - 216775 дол. США. І саме укладення авіакомпанією УСА угоди з орендодавцем про оренду на таких умовах (коли при меншому нальоті сплачується більша сума), за відсутності дозволу на додатковий рейс, а не дії ОСОБА_2 , є основною причиною збитків.

Окрім того, в матеріалах справи є засвідчена копія розпорядження генерального директора авіакомпанії УСА від 18.11.2014 №4/2-31, в якому вказано, що рейси за напрямом Київ - Тегеран 17 листопада та Тегеран - Київ 18 листопада 2014 р. скасовані з комерційних причин (т. 1, а.с. 78). Відповідно до п. 1 розділу XV Правил повітряних перевезень пасажирів і багажу, затверджених наказом Мінінфраструктури від 30.11.2012 № 735, перевізник може затримати або скасувати рейс як з комерційних причин, так і з причин, які не залежать від нього. Цей наказ підтверджує, що в Авіакомпанії УСА могли бути власні комерційні причини скасувати ці рейси, які (на відміну від дій ОСОБА_2 ) є однією з причин вказаних збитків.

Дійсно, піднімаючи питання про збитки від скасування додаткового рейсу 17.11.2014, авіакомпанія УСА і прокурор не надали суду жодного підтвердження дійсного наміру цієї авіакомпанії станом на 17.11.2014 виконувати цей рейс (наприклад, щодо проданих квитків, зроблених перебронювань, оплати ночівель в готелях та харчування пасажирам, квитки яких на ці рейси були скасовані).

3. Щодо сумнівності суми збитків

Окрім того, щодо самої суми збитків, не можу погодитись із відхиленням більшістю суду доводів сторони захисту про те, що потерпілий не сплачував відповідну суму, здійснивши взаємозалік (п. 10 розділу 5.3 вироку).

Як свідчить картка по рахунку бухгалтерського обліку 632 за період 30.11.2014 р. - 31.05.2015 р. в бухобліку авіакомпанії УСА, дійсно, нараховано зобов`язання перед компанією «J.T.R. Company, S.A.L.» за договором 53186 в розмірі 200000 дол. США, і окремо 16775 дол. США відображено як штрафи за невиконання умов договору. Також у бухгалтерському обліку відображено ще декілька зобов`язань за цим договором. Надалі відображено ряд взаємозаліків у період березень-травень 2015 р. Однак за ці 6 місяців не відображено здійснення жодного грошового платежу за цим договором (т. 4, а.с. 58-59). Водночас жодних актів про проведення взаємозаліку суду не надано, як і не надано жодних інших первинних документів на підтвердження фактичної оплати цих заборгованостей. Про первинні документи щодо взаємозаліку чи оплати заборгованості не згадується й у висновках експертів (т. 4, а.с. 6-36, т. 5, а.с. 217-231), які обмежуються лише вказівками на дані облікових регістрів. Із цього варто зробити висновок, що такі первинні документи відсутні.

Сама по собі відсутність будь-яких оплат за договором протягом 6 місяців ставить під значний сумнів реальність відповідних господарських операцій. А оскільки відсутні також первинні документи щодо відображеного в обліку взаємозаліку, на мою думку, це робить елемент істотної шкоди кримінального правопорушення, передбаченому ч. 2 ст. 364-2 КК, недоведеним поза розумним сумнівом.

4. Висновок

Отже, вважаю недоведеним в епізоді скасування додаткового рейсу 17.11.2014 авіакомпанії УСА за маршрутом Київ - Тегеран - Київ через відмову в погодженні (непогодження) цього додаткового рейсу з боку ДАС поза розумним сумнівом:

а) протиправне діяння, а саме:

- протиправність відмови ОСОБА_4 в погодженні додаткового рейсу 17.11.2014;

- здійснення цієї відмови всупереч інтересам служби;

б) суму збитків, завданих авіакомпанії УСА цією відмовою;

в) причинно-наслідковий зв`язок між цією відмовою і завданими збитками;

г) мету Антонюка щодо одержання неправомірної вигоди для авіакомпанії МАУ під час цієї відмови.

Тому вважаю, що ОСОБА_2 у цій справі підлягав виправданню судом у зв`язку з недоведенням учинення ним кримінального правопорушення.

Суддя ОСОБА_1