Справа № 442/733/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/412/22 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, кримінальне провадження № 12021141110000941 за апеляційною скаргою прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області Оксани СТЕБЕЛЬСЬКОЇ на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.04.2022 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Корець Рівненської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , з базовою вищою освітою, не працюючої, одруженої, яка має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимої,

обвинуваченоїу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

встановила:

Прокурор подала апеляційну скаргу на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.04.2022 року, яким ОСОБА_6 , визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено їй покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, зобов`язавши в силу п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 кошти, витрачені КНП «Дрогобицька міська лікарня №1» Дрогобицької міської ради на стаціонарне лікування потерпілого від злочину ОСОБА_10 на користь Дрогобицької міської ради в розмірі 8952 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 1029,72 грн. витрат за проведення товарознавчої експертизи № СЕ-19/114-22/70-ТВ від 10.01.2022.

Запобіжний захід, обраний обвинуваченій ОСОБА_6 у виді нічного домашнього арешту - залишено до вступу вироку в законну силу.

Скасовано арешт на земельну ділянку з кадастровим номером № 4621286300:04:000:0155 площею 0,15 га, яка на праві приватної власності належить ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_11 від 01.02.2022.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_12 від 16.12.2021 на речі, вилучені 11.12.2021.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині застосування ст. 69 КК України та подальшого звільнення від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з неправильним застосовуванням закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Фактичні обставини справи та кваліфікації дій обвинуваченої апелянт не оспорює.

Судом першої інстанції не наведено у вироку вагомих підстав для застосування до обвинуваченої вимог ст.69 та ст.75 КК України. Апелянт зазначає, що ст.69 КК України застосовується у виняткових, виключних обставинах за наявності визначених у ній підстав в їх сукупності. Встановлення в судовому засіданні лише обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину при відсутності даних , які позитивно характеризують особу винної, тобто виключають підстави вважати, що призначення більш м`якого покарання здатне забезпечити виправлення обвинуваченої, не можуть слугувати підставою для застосування ст. 69 КК України, а в подальшому і ст. 75 КК України .

У мотивувальній частині вироку суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості злочину, повинен був зазначити обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині повинен був послатися на ч.1 ст. 69 КК України.

Апелянт покликається, що покарання має на меті не тільки кару але і виправлення. При звільненні особи від відбування покарання у виді позбавлення волі та застосуванні ст. 75 КК України необхідно було зазначити вагомі підстави для цього.

Однак суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 370 КПК України та п.п.2, 9 постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо обов`язкової мотивації підстав для звільнення особи від відбування покарання з встановленням іспитового строку. Судом не враховано, що злочин за ч.3 ст. 187 КК України відноситься до проваджень публічного обвинувачення, тобто спрямоване на забезпечення публічних (суспільних) інтересів, які полягають у захисті не лише потерпілого, але і інших осіб від злочинних посягань та запобіганню злочинам. Відповідно позиція потерпілої сторони не може бути вирішальною, передусім має бути забезпечено не тільки виправлення засудженої але і запобігання вчинення нею чи будь ким іншим нових злочинів.

Судом першої інстанції встановлено, що 10 грудня 2021 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном (грошовими коштами), під приводом зняття показників лічильника газу прийшла в господарство ОСОБА_10 , що розташовано за адресою: АДРЕСА_3 , де, з метою убезпечитись від ідентифікації своєї особи, одягнула на обличчя захисну маску, представилася працівницею газової служби та назвалася іменем ОСОБА_13 , тим самим ввівши в оману власника домоволодіння ОСОБА_10 , тобто незаконно увійшла в приміщення житлового будинку, здійснила фотографування показників лічильника, який встановлений в кухонній кімнаті, а після цього попросила ОСОБА_10 пригостити її чаєм, щоб тимчасово відволікти його увагу, вирішила вчинити розбійний напад.

Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_14 , в цей же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, що поєднано із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, скориставшись моментом коли ОСОБА_15 повернувся до неї спиною ставлячи на плиту черпак з водою, з підлоги в коридорі підняла дерев`яну колоду (поліно), взяла її обома руками за торці та вчинила напад на ОСОБА_10 , нанісши нею один удар в потиличну ділянку його голови, від якого той ледь втримався на ногах, розвернувся до ОСОБА_14 , схопив її за руки та став з нею боротись, однак не встояв на ногах і впав обличчям на підлогу. Тоді ОСОБА_14 , утримуючи двома руками цим же поліном нанесла ОСОБА_10 ще декілька ударів по потиличній ділянці голови та шиї, тим самим заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синців на шиї ззаду у верхній третині, на правій щоці, навколо обох очей, крововиливу в склері правого ока біля зовнішнього кута, садна на правій брові, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та забійної рани лівої брови, забійної рани м`яких тканин чола, масивної підапоневротичної гематоми, двобічно плащевидної субдуральної гематоми правої гемісфери головного мозку, забою головного мозку легкого ступеню тяжкості, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Продовжуючи свої протиправні дії, поєднані єдиним злочинним умислом, ОСОБА_14 , переконавшись в тому, що ОСОБА_10 лежить на підлозі та не в змозі чинити опору, відчинила сидіння дерев`яної канапи, яка стояла в цій же кухонній кімнаті, виявила в ній поліетиленовий пакет із грошовими коштами у сумі 100200 гривень, забрала їх, а також зі столу мобільний телефон марки «Nomi» моделі «і244» imei: НОМЕР_1 вартістю 292 гривні, з якими вийшла з будинку, перед тим виключивши світло у будинку потерпілого з метою приховати факт вчиненого, та направилась до міста Дрогобича Львівської області, де з метою знищити докази вчинення нею кримінального правопорушення у невстановленому досудовим слідством місці викинула мобільний телефон ОСОБА_10 марки «Nomi» моделі «і244» та сім карту № НОМЕР_2 , якою користувалась та узгоджувала з потерпілим час зняття показника лічильника, а грошові кошти в подальшому заховала у гаражному приміщенні за місцем свого проживання, тобто умисно, проникнувши у житло, вчинивши напад, незаконно заволоділа грошовими коштами та мобільним телефоном, привласнила їх та розпорядилася ними на свій розсуд, тим самим завдала потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 100492 гривні.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння грошовими коштами та мобільним телефоном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, із проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 187 КК України - розбій.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі; думку обвинуваченої ОСОБА_6 , підтриману її захисником - адвокатом ОСОБА_8 , які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення та при цьому врахувати, що потерпілий вибачив обвинувачену та претензій до неї не має, крім того ОСОБА_6 відшкодували завдані збитки, перевіривши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кваліфікація дій обвинуваченої ніким з учасників процесу не оспорюються.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про неправильне застосування судом положень ст.69, 75 КК України при призначені судом покарання, то колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, які підтверджуються доказами, дослідженими судом і наведені у вироку, дав діям ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 187 КК України, правильну юридичну оцінку.

При цьому були враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Крім того судом першої інстанції було з`ясовано та підставно зазначено, що ті обставини, яких є більше ніж дві, а саме: те, що ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення вперше (тобто відсутня звичка до злочинного ремесла); визнала свою винність; щиросердечно розкаялася; здійснює догляд за хворим свекром; має на утриманні двоє малолітніх дітей: ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується долученими Свідоцтвами про народження Серія НОМЕР_3 та Серія НОМЕР_4 ; обставини та характер вчиненого кримінального правопорушення; повне відшкодування шкоди, - суд вважав за такі, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу винної ОСОБА_6 .

За наведених вище обставинах та на підставі ч.1 ст. 69 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання, ніж передбачене в санкції ч.3 ст. 187 КК України.

З урахуванням наведеного, а також обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченої, яка на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, виключно позитивно характеризується за місцем свого проживання, думку потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинувачену, аналізу особи винної як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом конкретних обставин події, суд вважав, що виправлення і перевиховання обвинуваченої ОСОБА_6 можливе при застосуванні покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши її від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

З таким висновком погоджується і суд апеляційної інстанції .

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі обвинуваченої через м`якість, то вони є необґрунтованими.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, котрі наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.Крім того слід звернути увагу на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, дотримався наведених вимог матеріального права.

Зауваження апелянта про те, що у резолютивній частині вироку немає покликання на ч.1 ст. 69 КК України є необгрунтованим оскільки в результативній частині немає зазначено саме частину 1 однак вказано ст. 69 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.65 КК України. Суд підставно врахував пом`якшуючі вину обставини вчинення правопорушення та правильно застосував ст.69 та ст. 75КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, призначене покарання відповідає особі обвинуваченої, а відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст. ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному проваджені - прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_18 - залишити без задоволення.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.04.2022 року у кримінальному провадженні № 12021141110000941 яким засуджено ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: