ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1730/22 Справа № 195/708/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача                 ОСОБА_2 ,

суддів                         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі                         ОСОБА_5 ,                        

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Нікопольської окружної прокуратури  ОСОБА_10 (з доповненнями) на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 , -

Встановила:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 13.06.2019 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 10.06.2020 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21.12.2020 року вирок від 10.06.2020 року змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.

Вирішено долю речових доказів.

Суд першої інстанції, приймаючи вказане судове рішення зазначив, що відповідно до обвинувального акту, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів, відповідальність за які передбачена статтями ч. 2 ст. 307, ч. ч. 1, 2 ст. 309, ч. 2 ст. 315 КК України, ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - «канабіс», у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та у невстановлений спосіб, діючи повторно, придбав 1 сліп-пакет з речовиною рослинного походження масою не менше 1,9933 г, яка за зовнішніми анатомо-морфологічними ознаками схожа на наркотичний засіб «канабіс» та зберігав з метою збуту до моменту збуту 19.03.2019 року, громадянину ОСОБА_11 .

Так, о 16:00 год. 19.03.2019 року, ОСОБА_8 знаходився поблизу зупинки громадського транспорту розташованої по вул. Центральній в с. Преображенка Томаківського району Дніпропетровської області, безоплатно, умисно, незаконно, повторно, збув ОСОБА_11 1 сліп-пакет з речовиною рослинного походження масою не менше 1,9933 г, яку ОСОБА_11 цього ж дня о 20:20 год. добровільно видав працівникам поліції .

Відповідно до висновку експерта № 1/8.6/1234 від 15.04.2019 року: «надана на експертизу 04.04.2019 року речовина масою 1,9933 г, вилучена у ОСОБА_11 , є наркотичним засобом канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушено речовину складає 1,9136 г».

За висновками органу досудового розслідування, умисними діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, - незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 309, 315 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказав, що всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки вони самі по собі є недопустимими, оскільки зібрані неуповноваженою на те особою, так і в сукупності не є достатніми для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зазначивши, що інших належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, матеріали цієї справи не містять та стороною обвинувачення не надано.

В апеляційній скарзі (з доповненнями):

- прокурор просить вказаний вирок скасувати, у зв`язку з істотними, на його думку, порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вважає, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку допустив порушення, передбачені ст. ст. 409, 410, 411 КПК України.

Зазначає, що 05.10.2021 року відбулось судове засідання, в ході якого судом було вивчено письмові матеріали кримінального провадження, в т.ч. постанови про призначення групи прокурорів від 19.03.2019 року у кримінальному провадженні № 12019040590000117 та постанови про зміну групи прокурорів від 19.04.2019 року у кримінальному провадженні № 12019040590000118 та від 19.04.2019 року у кримінальному провадженні № 12019040590000117. В ході вивчення зазначених постанов судом не було зазначено жодних зауважень щодо відсутності постанови про призначення групи прокурорів, в якій зазначено прокурора ОСОБА_12 , та непідписання постанови про зміну групи прокурорів від 19.04.2019 року у зазначеному кримінальному провадженні (а.с. 37).

На думку прокурора, суд в порушення ч. ч. 2, 3 ст. 89 КПК України продовжив дослідження письмових матеріалів та крім того, не надав можливості прокурору навести будь-які заперечення щодо недопустимості доказів у кримінальному провадженні, а саме що стосується постанов про призначення групи прокурорів, оскільки постанова про зміну групи прокурорів від 19.04.2019 року, в яку включений також прокурор ОСОБА_12 , за підписом першого заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , яка наявна в наглядовому провадженні зазначеного кримінального провадження.

Вважає, що суд обмежився лише перерахуванням більшої частини доказів, які безпосередньо дослідив у судовому засіданні, та всупереч вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України не проаналізував їх зміст, не вказав, які саме фактичні дані вони підтверджують чи спростовують, як співвідносяться між собою.

Посилається, що відповідно до ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються зокрема найменування (номер) кримінального провадження, однак, на думку прокурора, в порушення зазначеної норми закону судом у вступній частині вироку не зазначено по якому саме кримінальному провадженню винесено вирок.

Також прокурор зазначає, що в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 17.01.2022 року.

Крім того вказує, що у зазначеному кримінальному провадженні судом першої інстанції вже ухвалювався вирок від 10.06.2020 року, на який прокурором та обвинуваченим були подані апеляційні скарги. За результатом апеляційного розгляду вирок від 10.06.2020 року в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що під час нового судового розгляду справи в суді першої інстанції ним було заявлено клопотання про допит свідків, однак судом було відхилено клопотання та даних свідків в суді не допитано.

На думку прокурора, з тексту оскаржуваного вироку залишається незрозумілим позиція суду, оскільки в мотивувальній частині вироку суд зазначає, що таким чином умисними діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, однак поряд з цим суперечить сам собі та в резолютивній частині виправдовує особу.

Вважає, що суд першої інстанції вибірково підійшов до дослідження письмових доказів, а окремим доказам навіть не надав жодної оцінки.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів, які підтримали апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просили їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність її часткового задоволення та скасуванню вироку з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приймаючи рішення про ухвалення виправдувального вироку, суду слід мати на увазі, що у відповідності до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

У разі визнання особи виправданою, в мотивувальній частині вироку, відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішується судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Із суті наведеної вище норми процесуального закону вбачається, що в резолютивній частині виправдувального вироку, крім того, належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані органом досудового слідства, так і в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про те, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані в повному обсязі. Суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, послався на те, що надані стороною обвинувачення докази не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки вони є недопустимими, так як зібрані неуповноваженою на те особою, і їх сукупність не є достатнім для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В обґрунтування своїх висновків про недоведеність вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину суд послався на те, що:

- у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, якими визначено прокурора або групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні, а постанова про зміну групи прокурорів від 19 квітня 2019 року (а.с. 37) не відповідає вимогам до процесуального документу, передбаченим КПК України, оскільки не підписана Першим заступником керівника Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , що ставить під сумнів легітимність процесуальних дій прокурорів (зокрема прокурора ОСОБА_12 , яким затверджено обвинувальний акт) та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів;

- показання свідка ОСОБА_11 , надані в судовому засіданні, не є чіткими та послідовними, різняться з показаннями, даними свідком ОСОБА_14 в частині того, що наркотичний засіб він передав на зупинці громадського транспорту в с. Преображенка, з огляду на те, що судом було встановлено, що наркотичний засіб було видано працівникам поліції в с. Кисличувата, за місцем проживання ОСОБА_11 , що підтверджується протоколом огляду та показаннями свідка ОСОБА_14 .. Крім того судом враховано, що ОСОБА_11 являється потерпілим у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України по епізоду викрадення у ОСОБА_11 велосипеду, що, на думку суду, може свідчити про неприязні відносини між ними. Тому дані показання суд не може розцінювати як об`єктивні і незацікавлені.

Сукупність наведеного привела суд першої інстанції до висновку про відсутність достатніх даних вважати, що злочин вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 .

Колегія суддів перевіряючи обґрунтованість таких висновків, вважає їх передчасними, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення, такими, які суперечать даним, які містяться в матеріалах справи і отриманих під час судового розгляду справи, яким необхідно дати аналіз і належну оцінку.

Як вбачається із доводів, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції в порушення вимог чинного законодавства, під час дослідження письмових матеріалів, зокрема постанови про призначення групи прокурорів від 19.03.2019 року та постанов про зміну групи прокурорів від 19.04.2019 року, не було зазначено жодних зауважень щодо відсутності в матеріалах провадження постанови про призначення групи прокурорів, в якій вказано прокурора ОСОБА_12 та не підписання постанови про зміну групи прокурорів від 19.04.2019 року у зазначеному кримінальному провадженні, та не надано можливості прокурору навести будь-які заперечення щодо недопустимості зазначених доказів, з огляду на те, що постанова про зміну групи прокурорів від 19.04.2019 року, в яку включений також прокурор ОСОБА_12 , за підписом першого заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , - наявна в наглядовому провадженні даного кримінального провадження.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції зазначив, що у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, якими визначено прокурора або групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні, а постанова про зміну групи прокурорів від 19 квітня 2019 року на а.с. 37, - не відповідає вимогам до процесуального документу, передбаченим КПК України, оскільки не підписана Першим заступником керівника Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , що ставить під сумнів легітимність процесуальних дій прокурорів (зокрема прокурора ОСОБА_12 , яким затверджено обвинувальний акт) та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів.

На переконання колегії суддів такі висновки районного суду є передчасними, виходячи з наступного.

Так, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомостей, які можуть бути використані як докази фактичних обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч. 1 ст. 99 КПК України). Документи є процесуальним джерелом доказів. У кримінальному провадженні лише той документ відповідає вимогам належності, якщо він прямо чи непрямо підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. ст. 91 КПК України), та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, отриманих у встановленому законом порядку. За ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження документи повинні бути оголошені в судовому засіданні та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності іншим учасникам кримінального провадження в будь-який момент судового розгляду. Документ може оголошуватися повністю або лише в частині, яка стосується справи.

Процесуальне рішення про призначення прокурора (групи прокурорів), про зміну групи прокурорів не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. ч. 1, 2, 6 вказаної статті). Під час судового розгляду учасники судового провадження мають право заявляти клопотання у відповідності до вимог ст. 350 КПК України.

Таким чином, виходячи з системного аналізу норм КПК України, колегія суддів вважає, що у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , всі долучені прокурором письмові документи та матеріали були досліджені судом першої інстанції, в тому числі і постанова про зміну групи прокурорів від 19.04.2019 року у кримінальному провадженні № 12019040590000118 (а.с. 37), та постанова про зміну групи прокурорів від 19.04.2019 року у кримінальному провадженні № 12019040590000117 (а.с. 38), які не містять підпису першого заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_13 .

Разом з цим, суд першої інстанції на стадії дослідження доказів, не вжив заходів щодо перевірки зазначених постанов про зміну групи прокурорів на їх належність та допустимість, позбавивши сторону обвинувачення надати пояснення щодо досліджених документів чи надати заперечення щодо недопустимості доказів у кримінальному провадженні.

Як передбачено ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому, суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Під час апеляційного перегляду справи, стороною обвинувачення, з матеріалів наглядового провадження, було надано суду постанову про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12019040590000117 від 19.04.2019 року та постанову про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12019040590000118 від 19.04.2019 року, підписаних першим заступником керівника Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_13 . Тому, на думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про не легітимність процесуальних дій прокурорів, зокрема прокурора ОСОБА_12 , та недопустимість отриманих під час досудового розслідування доказів, є передчасним.

Крім того, на переконання колегії суддів, посилання суду першої інстанції на суперечності в показах свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 в частині місця передачі наркотичного засобу свідком ОСОБА_11 працівникам поліції, - належним чином не вмотивовані, не зазначено як такі суперечності впливають на доведеність вини, на встановлені органом слідства і самим судом першої інстанції дані щодо часу, місця, мотиву, способу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та інших фактичних обставин злочину з урахуванням показів обвинуваченого ОСОБА_8 , який не визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину та пояснив, що наркотичні засоби йому були підкинуті працівниками поліції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, під час якої, відповідно до ст. 410 КПК України, залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

В зв`язку з цим, судове рішення не можна визнати законним.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, неповнота судового розгляду є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

При таких обставинах, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку та направлення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції для нового судового розгляду.

Під час розгляду даної справи суду першої інстанції необхідно взяти до уваги вищенаведене, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_8 правопорушення, додатково детально перевірити доводи прокурора, які викладені в його апеляційній скарзі, ретельно перевірити пояснення обвинуваченого, дати належний аналіз всім доказам в їх сукупності і при отриманні відповідних даних прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської окружної прокуратури ОСОБА_10 (з доповненнями), - задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2022 року, яким ОСОБА_8  визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4