ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2022 року                                                 м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора                                                 ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника                                         ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР №12021263140000080 від 12.05.2021 р. відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сокиряни Чернівецької області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого продавцем-консультантом у ФОП « ОСОБА_9 », зареєстрованого та проживаючого за адресом: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 06.07.2020 року за ч.2 ст. 286 КК України до покарання у виді 3-х роки 6-ть місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.

ЄУНСС №722/817/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10

Провадження №11-кп/822/373/22 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія ч.1 ст. 389 КК України

На вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 10 серпня 2022 року захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком, ОСОБА_7 , - визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України, і за його вчинення призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1, ч.3 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 06.07.2020 року та із урахуванням п.п. «б» п.1 ч.1 ст. 72 КК України, остаточно до відбування призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 7 (сім) місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) місяці 9 (дев`ять) днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту його затримання після звернення даного вироку до виконання.

Доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , у своїй апеляційній скарзі вважає, що даний вирок винесений з істотними порушеннями норм матеріального та процесуального права, оскільки при розгляді справи суд першої інстанції вимог закону в повній мірі не дотримався, з необхідною та достатньою повнотою не встановив фактичні обставини справи та прийняв протиправне судове рішення.

Зазначає, що дотримання належної правової процедури, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

Зокрема, як вбачається, у матеріалах справи відсутні постанова про призначення дізнавача і групи прокурорів, які розслідували дане кримінальне провадження.

Також у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні відсутні відомості про те, що було прийнято рішення про призначення дізнавача та групи прокурорів під час досудового розслідування.

Крім того, у реєстрі міститься інформація про те, що під час досудового розслідування прийнято процесуальне рішення, а саме - повідомлення про підозру від 29.06.2021 року.

Однак, вказане не відповідає дійсності, оскільки дане повідомлення не відбулося з тих причин, що, якщо воно навіть й існує в підписаному вигляді, воно було підписане не уповноваженою на те особою, відповідно ОСОБА_7 не був повідомлений про підозру.

Згідно п.п.1,3 ст. 110 КПК України встановлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також, коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.

Відповідно, здійснення повідомлення про підозру неналежним суб`єктом має правові наслідки - така особа не вважається притягнутою до кримінальної відповідальності у визначеному законом порядку.

Крім того, ОСОБА_7 не набув статусу обвинуваченого, так як обвинувальний акт складено та підписано не уповноваженою особою - прокурором.

Згідно ч.1 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем.

Також, прокурор ОСОБА_6 не був прокурором на досудовому розслідуванні і лише, коли справа перебувала вже на судовому розгляді - 19.08.2021 року ним була подана постанова про визначення групи прокурорів, до складу якої він увійшов.

З наведеного слідує, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженим дізнавачем, оскільки в матеріалах справи відсутня постанова про визначення дізнавача для здійснення дізнання, а також відсутня постанова про визначення групи прокурорів, а тому недопустимими є всі докази сторони обвинувачення.

Таким чином, зібрані у даному кримінальному провадженні докази є очевидно недопустимими, оскільки є «плодами отруйного дерева».

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Тобто, здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

При цьому, у відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст. 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Отже, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Вказує на те, що суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України характеризується тільки прямим умислом.

У даному кримінальному провадженні обов`язковому встановленню підлягало вирішення питання про те, чи була наявна суспільна небезпека дій обвинуваченого, чи заподіяли або могли заподіяти такі дії шкоди фізичній чи, юридичній особі, суспільству або державі.

Однак, матеріали справи не містять інформації та стороною обвинувачення не доведено, що дії ОСОБА_7 становили суспільну небезпеку, заподіяли та могли заподіяти істотної шкоди об`єктам суспільних відносин.

На виконання вироку суду про позбавлення спеціального права, у ОСОБА_7 було вилучено посвідчення водія, але керування останнім автомобілем без зазначеного посвідчення мало разовий характер і одноразове керування транспортним засобом особою, яка позбавлена права керування транспортними засобами не свідчить про умисне ухилення особи від покарання за ч.1 ст. 389 КК України.

У даному випадку відсутня матеріальна ознака злочину - суттєва суспільна небезпека, що виключає наявність кримінального правопорушення у діях ОСОБА_7 , а тому стороною обвинувачення не доведено, що ним вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Також, звертає увагу на те, що суд призначив ОСОБА_7 надто тяжке покарання з санкцій, що передбачені ч.1 ст. 389 КК України, що не є співмірним з тяжкістю кримінального правопорушення та особою обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Окрім цього, враховуючи положення ч.2 ст. 411 КПК України, вирок підлягає скасуванню, оскільки невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_7 засуджений вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 06.07.2020 року за ч.2 ст. 286 КК України до покарання у вигляді 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, на підставі ст. 75, ч.1 ст. 76 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Будучи під підпис 19.08.2020 року попередженим про порядок і умови відбування покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами та наслідки ухилення від відбування даного покарання, ОСОБА_7 , діючи умисно, 27.03.2021 року о 13 год. 03 хв. в с. Динівці Новоселицького району Чернівецької області керував транспортним засобом марки «OPEL COMBO», державний номерний знак НОМЕР_1 , вчинивши адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду кримінального провадження свою винуватість в ухиленні від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами визнав частково.

Вимоги і доводи апелянтів в судовому засіданні апеляційної інстанції під час судових дебатів.

Обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 підтримали подану апеляційну скаргу і наполягали на її задоволенні з підстав зазначених в ній, просили скасувати вирок районного суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України закрити на підставі п.10 ч.1 ст. 284 КПК України.

Прокурор ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , просили відмовити в задоволенні апеляційних вимог сторони захисту та залишити вирок суду першої інстанції без змін, як законний та обґрунтований, оскільки такий винесений у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства.        

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та доводи апеляційної скарги сторони захисту, заслухавши пояснення учасників судового засідання та з`ясувавши їх позиції в судових дебатах, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши апеляційні вимоги апелянта, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому колегія суддів керується ч.3 ст. 404 КПК України та рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» від 21 червня 2007 року, де у п.61 Суд зазначив, що «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, сама лише можливість існування двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи. Відхилення від цього принципу виправдане лише в тому випадку, коли воно здійснене як зумовлене обставинами значного та непереборного характеру».

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 06.07.2020 року за ч.2 ст. 286 КК України до покарання у вигляді 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, на підставі ст. 75, ч.1 ст. 76 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Будучи під підпис 19.08.2020 року попередженим про порядок і умови відбування покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами та наслідки ухилення від відбування даного покарання, ОСОБА_7 , діючи умисно, 27.03.2021 року о 13 год. 03 хв. в с. Динівці Новоселицького району Чернівецької області, керував транспортним засобом марки «OPEL COMBO», державний номерний знак НОМЕР_1 , вчинивши адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності.

Вказані дії ОСОБА_7 , суд першої інстанції кваліфікував за ч.1 ст. 389 КК України, тобто ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитися не може.

Зазначена норма кримінального закону передбачає відповідальність за ухилення засудженого від сплати штрафу або від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

З суб`єктивної сторони таке ухилення може характеризуватися тільки наявністю прямого умислу.

У даному кримінальному провадженні обов`язковому встановленню підлягало також і вирішення питання про те, чи була наявна суспільна небезпека дій обвинуваченого, чи заподіяли або могли заподіяти такі дії шкоди фізичній чи, юридичній особі, суспільству або державі.

Однак, матеріали справи не містять інформації та стороною обвинувачення не доведено, як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції, що в діях ОСОБА_7 був прямий умисел, вони становили суспільну небезпеку, чи заподіяли та могли заподіяти істотної шкоди об`єктам суспільних відносин.

На виконання вироку суду про позбавлення спеціального права, у ОСОБА_7 було вилучено посвідчення водія, але керування ним автомобілем без зазначеного посвідчення, в даному випадку, мало разовий характер і одноразове керування транспортним засобом особою, яка позбавлена права керування транспортними засобами не свідчить про ухилення особи від покарання за ч.1 ст. 389 КК України.

Із показань обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанції убачається, що він не заперечує факту керування транспортним засобом, однак свою провину в ухиленні від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами визнає частково, саме з огляду на те, що керував машиною.

При цьому вказав, що 27.03.2021 року він разом зі своїм батьком ОСОБА_9 рухались на автомобілі «OPEL COMBO» з м. Сокиряни в м. Чернівці. Спочатку керував автомобілем батько, проте поблизу до с. Динівці, батькові стало зле, оскільки батько страждає захворюванням серця, через що він вимушений був сісти за кермо та продовжити рух до лікарні в м. Чернівці. Визнає, що керуючи автомобілем, він наблизився до автомобіля швидкої медичної допомоги, який рухався попереду, вважаючи, що у такий спосіб він зможе швидше доїхати до м. Чернівці, де батьку б надали допомогу. Однак, під час руху позаду автомобіля швидкої медичної допомоги, він був зупинений працівниками поліції за порушення швидкісного режиму та в подальшому притягнутий до адміністративної відповідальності. Не заперечує того, що не повідомляв працівників поліції про стан здоровья батька та про допомогу не просив. Після цього, керуючи автомобілем, він з батьком поїхали в м. Чернівці, де батькові була надана медична допомога.

Аналогічні покази надав батько ОСОБА_7 – ОСОБА_9 , зазначивши, що про допомогу до працівників поліції, які зупинили їх автомобіль та працівників екстреної медичної допомоги, які їхали перед ними не звертався, так як вже був записаний того дня на прийом до лікаря-кардіолога Чернівецької обласної лікарні. З тих же причин, він не їхав разом із сином до лікарні в м. Новоселиця.

Окрім того, в матеріалах провадження наявний лист/направлення ОСОБА_9 до лікаря-кардіолога Чернівецької обласної лікарні на 27.03.2021 р. (а.п.19).

Отже, зважаючи на встановлене, відповідальність за ст. 389 КК України виключається, у разі наявність на боці засудженого поважних причин (тяжка тривала хвороба, виїзд в іншу місцевість без дозволу у зв`язку із загибеллю близьких тощо), що призвели до невиконання ним обов`язку щодо відбування видів покарань, передбачених у ст. 389 КК України за умов, передбачених статтями 39-41 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 діяв виключно з меж крайньої необхідності. Оскільки, хоч стан його батька - ОСОБА_9 не був критичним, щоб звертатися до карети швидкої медичної допомоги, працівників поліції, чи найближчої лікарні, проте керувати транспортним засобом ОСОБА_9 фізично не мав зусиль, і якщо б він продовжив рух, то наражав би на небезпеку їх обох, в тому числі й інших учасників руху дорогою та пішоходів, а тому в обвинуваченого ОСОБА_7 не було іншого виходу, як сісти за кермо автомобіля.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 39 КК України, не є злочином заподіяння шкоди право охоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

При цьому, відповідно до ст. 39 КК України, крайня необхідність - це правомірне заподіяння шкоди право охоронюваним інтересам з метою усунення небезпеки, що загрожує охоронюваним законом правам людини, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо вона в даній обстановці не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є рівнозначною або менш значною, ніж шкода відвернена.

Право на заподіяння шкоди у стані крайньої необхідності є субсидіарним (додатковим) правом. Ним особа може скористатися лише в тому випадку, якщо в даній обстановці заподіяння шкоди є вимушеним, крайнім, останнім засобом усунення небезпеки.

Очевидно, що в стані крайньої необхідності відбувається зіткнення двох право охоронюваних інтересів: з одного боку, право охоронюваному інтересу безпосередньо загрожує небезпека, а з іншого боку - особа знаходиться в такому становищі, при якому єдиним засобом усунення цієї небезпеки є заподіяння шкоди так само право охоронюваним інтересам, тобто відбувається зіткнення «права з правом».

Отже, судом встановлено, що на виконання вироку суду про позбавлення спеціального права в обвинуваченого ОСОБА_7 було вилучено посвідчення водія, а керування ним автомобілем без зазначеного посвідчення мало разовий характер, однак такі дії останнього неможливо визнати злочинними та вчиненими з прямим умислом і вони не свідчить про ухилення особи від покарання в розумінні ч.1 ст. 389 КК України. Такі дії лише формально містять ознаки, зазначені в диспозиції ч.1 ст. 389 КК України, проте вони не становлять суспільної небезпеки, не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Тобто, у даному випадку відсутня й матеріальна ознака злочину - суттєва суспільна небезпека, що виключає наявність кримінального правопорушення у діях ОСОБА_7 ..

Обвинуваченням не представлено суду доказів на спростування показів підсудного та не перевірено під час досудового слідства цих фактів, як не доведено і суспільної небезпеки, можливості заподіяння істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Що стосується посилань сторони захисту в апеляційній скарзі на грубе порушення процесуальних вимог досудового розслідування кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України, то вони є слушними.

Зокрема, в судовому засіданні апеляційної інстанції стороною обвинувачення було надано матеріали досудового розслідування кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України в діях ОСОБА_7 Деякі процесуальні документи викликали в колегії суддів розумний сумнів у їх процесуальній належності та допустимості. Зокрема постанова про призначення дізнавача від 12.05.2021 року у кримінальному провадженні №12021263140000080 де в резолютивній частині мова йде про кримінальне провадження №12022263140000195 від 21.09.2022 року (а.с.159), Постанови від 13.05.2021 року про призначення прокурора ОСОБА_6 (а.с.160) в той час, як з витягу ЄРДР по кримінальному провадженню №12021263140000080 від 12.05.2021 року убачається, що досудове розслідування здійснює група дізнавачів: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а прокурором вже значиться ОСОБА_6 (а.п.17).

Разом з тим, оскільки колегією суддів установлено відсутність в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України, відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, тому твердження сторони захисту з приводу процесуальних порушень з боку досудового слідства не потребують обґрунтування в цій частині судом апеляційної інстанції

Згідно вимог ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1)неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, апеляційна скарга сторони захисту в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст. 376, п.2 ч.1 ст. 284, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 – задовольнити частково.

Вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 10 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 – скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.1 ст. 389 КК України – закрити відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач:                                 ОСОБА_1

Судді:                                                         ОСОБА_2

                                                                ОСОБА_3