Номер провадження: 11-кп/813/1220/22

Справа № 521/5553/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2022 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора — ОСОБА_6 ,

обвинуваченого – ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого – адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні №12021162470000226, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.03.2021 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балта, Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-23.12.2016р. Балтським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-15.01.2018р. Балтським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 25.02.2019р.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

встановила:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Початок строку відбування покарання обвинуваченому обчислювати з моменту законного затримання, тобто з 30.03.2021р. Арешт накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 15.03.2021р. на мобільний телефон марки «Iphone X», imei: НОМЕР_1 , чорного кольору в чохлі чорного кольору – скасовано. Речові докази у кримінальному проваджені: мобільний телефон марки «Iphone X», imei: НОМЕР_1 , чорного кольору в чохлі чорного кольору – залишити у потерпілого ОСОБА_9 . Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у сумі 1144 грн. 66 коп. за проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/116-21/5239-ТВ від 24.03.2021р.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винний у тому, що він 27.02.2021р. близько 23 год. 30 хвил., перебуваючи між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , побачив раніше невідомого чоловіка, а саме ОСОБА_10 , який в цей час йшов біля вказаних будинків та розмовляв по мобільному телефону марки «Iphone X», imei: НОМЕР_1 , чорного кольору в чохлі чорного кольору.

В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 , а саме мобільного телефону марки «Iphone X», imei: НОМЕР_1 , чорного кольору в чохлі чорного кольору, який належить останньому.

Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, повторно, відкрито, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , наніс останньому удар в область потилиці, тобто застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, внаслідок чого ОСОБА_10 , втратив рівновагу, та впав на землю, впустивши при цьому свій мобільний телефон марки «Iphone X», imei: НОМЕР_1 , чорного кольору в чохлі чорного кольору.

В цей час ОСОБА_7 підняв з землі вказаний мобільний телефон марки «Iphone X», imei: НОМЕР_1 , чорного кольору в чохлі чорного кольору, вартістю 11 116,66 грн., який належить потерпілому ОСОБА_10 , почав бігти з місця вчинення кримінального правопорушення. Отже, зник з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, розпорядившись викраденим в подальшому на власний розсуд, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_10 , було завдано матеріальну шкоду на суму 11 116,66 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб,

які їх подали.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, посилаючись на необґрунтованість та не справедливість вироку суду в частині призначеного покарання. Вважає, що органом досудового розслідування були неправильно кваліфіковані його дії, не було надано в повному обсязі докази його вини, дане обвинувачення будувалось лише на припущеннях, не були проведені очні ставки з усіма учасниками цього кримінального провадження, не було проведено відтворення подій на місці за його участі, наявні суперечності щодо речових доказів, оскільки у нього було вилучено інший телефон, ніж заявляв потерпілий, упізнання проводилось без його участі та участі понятих. Крім того, потерпілим були надані різні за змістом покази на стадії досудового слідства та в суді, що суперечить Європейській конвенції з прав людини і основоположних свобод, під час розгляду справи в суді першої інстанції були порушені його права, передбачені ст.42 КПК України. На підставі доводів викладених в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.10.2021р. та прийняти нове судове рішення, яким справу направити на новий розгляд в іншому складі суду.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.10.2021р. щодо ОСОБА_7 та за наслідками нового розгляду в суді апеляційної інстанції ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 . При цьому зазначив, що допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 показав, що ОСОБА_7 немає ніякого відношення до цього злочину, і він вперше його бачить в залі суду, пізніше, під час додаткового допиту потерпілий пояснив, що саме ОСОБА_7 вчинив цей злочин, проте судом першої інстанції не було надано правової оцінки зміні потерпілим показів, адже він спочатку надав суду неправдиві показання, за що передбачена кримінальна відповідальність. При цьому суд відобразив у вироку лише ті покази, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 .

Крім того, слідчим було проведено впізнання тільки за участю потерпілого.

Судом першої інстанції не були допитані в судовому засіданні в якості свідків поняті, зазначені в протоколі впізнання від 15.03.2021р., хоча це клопотання було судом задоволено.

Показання свідка ОСОБА_11 повністю спростовують причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до цього злочину, оскільки він пояснив, що мобільний телефон придбав не у ОСОБА_7 , а в чоловіка на ім`я ОСОБА_12 . ОСОБА_7 він вперше бачив, і він не має відношення до цих подій.

Крім того, відомості про вчинення злочину були внесені до ЄРДР 03.03.2021р., в той час як злочин було вчинено 27.02.2021р., що підтверджується викликом працівників поліції по гарячій лінії «102», що є грубим порушенням вимог ст.214 КПК України, та спростовує факт наявності будь-якого злочину вчиненого відносно ОСОБА_10 .

Судом першої інстанції зазначено, що речовий доказ не було упаковано належним чином, проте суд зазначив, що це не є суттєвим порушенням. Оскільки мобільний телефон вилучений з порушенням вимог ч.3 ст. 105 КПК України, а тому не може бути речовим доказом у справі.

В порушення вимог КПК України відсутні підписи понятих на пакеті, яким було опечатано мобільний телефон.

Впізнання було проведено з порушенням вимог ч.7 ст. 228 КПК України, оскільки на фото ОСОБА_7 кольором одежі відрізнявся від інших трьох осіб, зображених на фото, та не зазначено за якими саме рисами обличчя потерпілий може впізнати особу. Аналогічні порушення були допущені під час проведення впізнання з свідком ОСОБА_13 , яка на той час хворіла на коронавірус та мала б бути на самоізоляції.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 повідомив, що на фото, під час проведення впізнання, була зображена особа набагато молодша за ту, в якої він придбав телефон, тому він не впевнений, що впізнав саме ту особу.

Наведені судом, в якості доказів, ухвала слідчого судді про арешт мобільного телефону, ухвала суду про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою ніяким чином не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Під час апеляційного розгляду мають бути досліджені дотримання судом першої інстанції вимог КПК України, повторно допитані потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , досліджені в повному обсязі надані прокурором докази на обґрунтування обвинувачення в розумінні їх належності, допустимості та достовірності, дотримання права обвинуваченого на захист.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг та залишити без змін вирок суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив скасувати вирок суду та ухвалити нове судове рішення, яким справу направити на новий розгляд в іншому складі суду, захисника – адвоката ОСОБА_8 , який просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 , вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Завданнями кримінального провадження, згідно із ч. 1 ст. 2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п. 3 постанови «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р. №7, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Малиновського районного суду м.Одеси  від 28.10.2021р. ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Колегія суддів, у відповідності до ч.3 ст. 404 КПК України, вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , повною мірою дослідив докази, встановлені під час кримінального провадження, з урахуванням усіх обставин справи та дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим відсутні підстави для повторного дослідження судом апеляційної інстанції цих обставин.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних в оскаржуваному вироку обставин підтверджується сукупністю достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка.

Дії   ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України  не визнав і пояснив, що відритого викрадення майна ОСОБА_10 не вчиняв, та кримінальне провадження відносно нього сфальсифіковано.

Суд першої інстанції повною мірою перевірив такі твердження обвинуваченого, навів спростування таких доводів обвинуваченого, з якими погоджується колегія суддів, тоді як доводи обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, вказують про його намагання уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2  ст. 186 КК України підтверджується наступними доказами, які дослідженні судом першої інстанції, яким суд дав вірну оцінку та з якою погоджується колегія суддів.

Із показів потерпілого ОСОБА_10 в суді першої інстанції вбачається, що він приблизно об 23:30 год., точну дату не пам`ятає, після зустрічі з друзями направлявся до дому, сів у тролейбус, вийшов на своїй зупині, після чого йшов між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 та розмовляв по мобільному телефону марки «Iphone X», чорного кольору в чорному чохлі. Відчув раптово удар в голову в область потилиці, після чого втратив рівновагу, впав на землю та вронив мобільний телефон. Чоловік який його вдарив, підібрав телефон та почав бігти, він побіг за ним, але не зміг його наздогнати. В той час по дорозі йшли дві жінки, і він звернувся до них з проханням викликати поліцію, оскільки сам залишився без мобільного телефону. Одна із жінок викликала поліцію, після чого приїхав екіпаж патрульної поліції і його доставили до відділення поліції. Обвинуваченого він бачив, коли за ним біг. Запам`ятав його статуру, форму голови і те, що він був одягнений в білу куртку. При проведення впізнання обвинуваченого за фотокартками вказав на ОСОБА_7 , як особу, яка вдарила його та забрала мобільний телефон.

Додатково потерпілий в суді першої інстанції пояснив, що коли відносно нього було скоєно злочин, телефон був розблокований, оскільки він розмовляв по телефону, а тому особа, яка вчинила злочин мала можливість видалити всю інформацію з його мобільного телефону. Запам`ятав статуру та одяг особи, яка відкрито викрала у нього телефон. При цьому потерпілий впевнено описав цю особу в судовому засіданні за характерними рисами обличчя та волосся.

Також потерпілий пояснив, що особа, яка перебуває під вартою, схожий на ту особу, яка вчинила відносно нього злочин.

Із показів свідка ОСОБА_14 , вбачається, що в останніх числах лютого 2021р., точної дати він не пам`ятає, біля 22:00 години зустрівся зі своїм знайомим на ім`я ОСОБА_15 , якого знає з літа 2020р. біля магазину «Копійка», що розташована по вул. Ак. Філатова, 29 в м. Одеса. Після того, як вони попили кави, яку купили в кафе «Аромакава», через деякий час ОСОБА_15 запропонував піти, після чого вони направились по вул. Ак.Філатова в бік вул. Івана та Юрія Лип. Потім вони повернули ліворуч і він помітив, що вони йдуть слідом за незнайомим чоловіком, який був одягнений в темний одяг. На запитання чи дійсно вони йдуть за цим чоловіком, йому ОСОБА_15 нічого не відповів та сказав йти за ним. Приблизно біля будинку АДРЕСА_4 та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 сказав щоб він почекав його, а сам пішов в іншу сторону, в бік будинку АДРЕСА_2 . Через деякий час він побачив ОСОБА_18 , який біг в його сторону, та коли добіг до нього голосно сказав йому «побігли швидше», після чого він побіг разом з ним. Він відчував, що за ними хтось біг, але хто він не бачив. Коли вони бігли в сторону перехрестя вул. Юрія та Івана Лип та Героїв Крут, по дорозі ОСОБА_15 спіткнувся та ледве не впав на землю перед незнайомими жінками, які йшли по дорозі. Потім вони добігли до перехрестя вулиці Івана та Юрія Лип та вулиці Генарала Петрова, а саме до кафе «Арома Кава», зайшли в кафе, викликали таксі та поїхали на вул. Ак.Глушка, 13. Приїхавши за вказаною адресою, в кафе «В лаваше» ОСОБА_17 показав йому мобільний телефон «Iphone X» чорного кольору в чорному чохлі і попросив його продати. У той же вечір, в цьому ж кафе він познайомився з хлопцем, який там працював кур`єром, та запропонував купити телефон, який передав йому ОСОБА_17 . Кур`єр кафе, сказав що грошей в нього не має, однак є пропозиція обміняти телефон «Iphone X», на його телефон «Iphone 7+» та навушники марки «Airpods 2», на що він порадившись з ОСОБА_19 , погодився. 28.02.2021 року він знов зустрівся з хлопцем у кафе «Влаваше» де відбувся обмін телефонами, а саме телефон «Iphone X», свідок обміняв на телефон «Iphone 7+» та навушники марки «Airpods 2». Телефон «Iphone 7+» він здав в ломбард, а виручені гроші передав ОСОБА_20 .

Із показів свідка ОСОБА_13 вбачається, що 27 лютого 2021 року приблизно біля 23 годині 30 хвилин, вона разом з зі своєю донькою йшли по вулиці Терешкової з боку будинку  АДРЕСА_5 вони побачили, що їм назустріч біжать двоє молодих хлопців, один вдягнутий у білу куртку, інший у темний одяг та чорну шапку на голові, обидва худорлявої статури. На той час вона добре їх розгледіла, тому що один з них впав прямо перед нею, потім піднявся та вони вдвох побігли у двори у бік вулиці Івана та Юрія Лип. Далі вона побачила невідомого чоловіка, який переслідував цих хлопців, чоловік тримався за голову, розповів, що невідомий хлопець вдарив його ззаду по потилиці, коли він розмовляв по телефону, вкрав мобільний телефон та побіг, попросив викликати поліцію, після чого вона викликала поліцію зі свого телефону. На той час вона добре розгледіла хлопців, що бігли, вони були без масок. На даний час вона вже не пам`ятає рис обличчя, добре запам`ятала курчаве волосся одного з них.

В залі судових засідань суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 не впізнала, пославшись на сплив часу та нічний час доби.

Із показів свідка ОСОБА_11 вбачається, що у лютому 2021 року він працював в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване на АДРЕСА_6 . 27.02.2021 він знаходився на робочому місті, один з відвідувачів кафе, раніше незнайомий йому хлопець, запропонував купити мобільний телефон марки «Iphone X» за 9000 гривень. Він відмовився, пояснивши що таких грошей в нього не має, але запропонував обміняти свій телефон марки «Iphone 7+» та навушники марки «Airpods 2» на телефон марки «Iphone X». Хлопець сказав, що треба порадитися, тому що телефон його товариша. На наступний день, 28.02.2021 року в нічний час доби, цей чоловік знов прийшов у кафе, де вони обмінялися телефонами. Зі слів цього хлопця стало відомо, що телефон продає його товариш, якому потрібні гроші. Зі свого боку свідок оглянув телефон, він був повністю чистий, тобто вся інформація видалена. За допомогою сайту «iСloud» свідок перевірив телефон на предмет того, чи не є він крадений. Пізніше від працівників поліції свідок дізнався, що телефон був крадений, у зв`язку з чим добровільно його видав.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України підтверджується наявним у матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, які були досліджені судом першої інстанції, та яким була надана правова оцінка.

Згідно витягу з ЄРДР 02.03.2021р. до ЧЧ відділу поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 в Одеській області надійшла заява від ОСОБА_10 , який проживає за адресою: АДРЕСА_7 , який просить вжити заходів до невідомої особи чоловічої статі, який 27.02.2021р. відкрито викрав мобільний телефон марки «Iphone X» в корпусі чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 . Після чого невідомий чоловік з місця скоєння злочину зник, чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 12 000 гривень.

Згідно протоколу прийняття заяви про злочин у ОСОБА_10 02.03.2021р. о 17-30 год., 27.02.2021 приблизно об 23-00 год. за адресою: м. Одеса, вулиця Героїв Крут, 42 невідома особа відкрито заволоділа мобільним телефоном «Iphone X» ІМЕІ НОМЕР_1 з вставленою сім. картою: НОМЕР_2 .

Згідно протоколу отримання добровільно наданих предметів від 10.03.2021р., свідок ОСОБА_11 у присутності понятих добровільно видав мобільний телефон марки «Iphone X» чорного кольору в чохлі чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 .

Вказаний мобільний телефон, постановою про долучення речових доказів від 10.03.2021р., було долучено в якості речових доказів до матеріалів цього кримінального провадження, який був переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів відділу поліції №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області.

Згідно протоколу огляду предмету від 27.03.2021р. із ілюстративною таблицею до нього, слідчим у присутності понятих оглянуто мобільний телефон чорного кольору, в чохлі чорного кольору. На тильній стороні, а саме на скляній панелі виявлено ознаки пошкодження, а саме розбиття вказаного скла, в районі камери (в верхній лівій частині). Також на тильній стороні виявлено надпис в ніжній частині «Iphone Designed By Apple is California». При включенні вказаного телефону та натисканні на екран в правому нижньому боці виявлено надпис «SN: FK1X9YD7JCLH IMEI: НОМЕР_1 ICCID: Неизвестно Нормативы».

Також, вина ОСОБА_7 підтверджується іншими письмовими доказами, наявними в матеріалах цього кримінального провадження, а саме:

- висновком судової товарознавчої експертизи № СУ-19/116-21/5239-ТВ від 24.03.2021 із ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого ринкова вартість наданого на дослідження мобільного телефону марки «Iphone X» об`ємом пам`яті 3/64 ГБ з резиновим чохлом за цінами вторинного ринку України станом на 27.02.2021 могла становити -11116, 66 грн.;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.03.2021р. та довідка до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 , у присутності понятих, впізнав за зовнішніми ознаками особу на фотознімку № 2, яка відкрито 27.02.2021р. заволоділа його телефоном за адресою: м. Одеса, вулиця Героїв Крут біля будинку №42. Під фотознімком № 2 знаходиться ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.03.2021р. та довідка до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 , у присутності понятих, впізнає за формою обличчя, формою носу та губ, кепкою, кольором куртки, формою підборіддя на фотознімку який розташований під № 3 особу, яка 27.02.2021р. бігла їй на зустріч поблизу будинку АДРЕСА_3 . На фотознімку № 3 зображений ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.03.2021р. та довідка до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 , у присутності понятих, впізнала за формою голови, розрізом очей, формою губ, формою скул, формою підборіддя на фотознімку який розташований під № 3 особу, який 27.02.2021 бігла їй на зустріч поблизу будинку АДРЕСА_3 . На фотознімку № 3 зображено ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.03.2021р. та довідка до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 , у присутності понятих та законного представника ОСОБА_21 , впізнав за формою голови, розрізом очей, формою губ, формою скул, на фотознімку який розташований під № 1 особу, який 28.02.2021 продала йому мобільний телефон марки «Iphone X» чорного кольору у чохлі чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 . На фотознімку № 1 зображено ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- ухвалою слідчого судді, якою накладено арешт, на мобільний телефон марки «Iphone X», ІМЕІ НОМЕР_1 , чорного кольору у чохлі чорного кольору із забороною права на розпорядження та відчуження вказаного майна;

- зберігальною розпискою ОСОБА_10 про те, що він отримав від працівників поліції мобільний телефон марки «Iphone X» чорного кольору в чохлі чорного кольору з пошкодженням на задньому склі у вигляді тріщини над камерою. Претензій до працівників поліції не має, з правилами зберігання був ознайомлений;

- ухвалою слідчого судді від 30 березня 2021 року про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції, судом було оглянуто речовий доказ у справі, а саме: мобільний телефон марки «Iphone X», ІМЕІ НОМЕР_1 , чорного кольору у чохлі чорного кольору, який належить потерпілому ОСОБА_10 .

Зібрані й досліджені у встановленому порядку докази, давали суду підстави для ухвалення обґрунтованого висновку про доведеність вчинення   ОСОБА_7 злочину, за який його засуджено, а тому доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , про те що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, щодо скоєння обвинуваченим інкримінованого йому злочину, оскільки не здобуто об`єктивних та реальних доказів його вини, не можуть бути враховані, як такі, що не відповідають сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, яким він дав вірну кримінально правову оцінку.

Колегія суддів погоджується із висновком суду, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, повністю доказана та підтверджується зібраними у кримінальному провадженні, в порядку ст.ст. 84-86, 91-93 КПК України, доказами, показами потерпілого та свідків, письмовими доказами щодо конкретних обставин справи вчинення кримінального правопорушення.

Так, аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що його доводи про те що обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях, не відповідає дійсності, фактичним обставинам справи і доказам дослідженим судом першої інстанції у відповідності з вимогами процесуального законодавства.

Суд належним чином, у єдності та ґрунтовному аналізі, надав оцінку усім доказам у кримінальному провадженні, як показам потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , так і письмовим та речовим доказам.

Крім того, вимоги апеляційної скарги про скасування вироку і направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд не ґрунтуються на законі, оскільки апелянт у своїй апеляційній скарзі не навів будь-яких законних підстав, у відповідності до ст. 415 КПК України, за наявності яких апеляційний суд, переглядаючи судове рішення першої інстанції, може ухвалити рішення про направлення справи на новий судовий розгляд.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції аналізуючи у послідовному взаємозв`язку та оцінюючи покази потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , у сукупності з протоколами проведення впізнання особи та іншими доказами, дійшов правильного висновку про обставини скоєного щодо ОСОБА_10 злочину саме ОСОБА_7 .

Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в системному аналізі та застосуванні норм КПК, які регулюють процедуру впізнання особи, надано правильну оцінку доводам захисника в частині визнання недопустимим протоколу пред`явлення особи для впізнання, а також протоколу впізнання за фотознімком, а саме тверджень щодо невідповідності цієї слідчої дії вимогам КПК України, при цьому тотожність ОСОБА_7 як особи, що вчинила злочин стосовно ОСОБА_10 , дійсно доведена належними, допустимими та достатніми доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, суд першої інстанції належним чином дослідив та надав об`єктивну оцінку щодо зазначених стороною захисту деяких порушень процесуального законодавства при проведенні досудового розслідування, зокрема невідповідності закону внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, порушень при оформленні протоколу про отримання добровільно наданих предметів, і з врахуванням зазначеного, оцінивши критично, ухвалив судове рішення, вказавши, що їх наявність сама по собі, не спростовує фактів, які в них зафіксовано та показань потерпілого та свідків.

В апеляційній скарзі захисник не наводить переконливих аргументів, за яких надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази, покладені в основу вироку, слід визнати неналежними та недопустимими згідно з критеріями, визначеними ст.ст.84-87 КПК України.

Відповідно до ст.94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК України та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також Європейський суд з прав людини відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог ст.ст.84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 2 ст.186 КК України.

А тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у системному дослідженні та аналізі доказів в судовому засіданні у їх сукупності, і зокрема показань потерпілого ОСОБА_10 , який вказав на ОСОБА_7 , як особу, що вчинила його пограбування, опізнавши його за статурою, формою голови, характерними рисами обличчя та волосся у поєднанні з показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , дійшов правильного висновку, що вони є ґрунтовними, виразними, викладеними сумлінно та без перебільшень.

В ході дослідження оскарженого вироку та матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та призначаючи обвинуваченому   ОСОБА_7 покарання, повністю дотримався вимог кримінального та кримінально процесуального законодавства.

Частиною 1 Постанови № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", із змінами, Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання узгоджується з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та роз`ясненнями, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер, мотиви та обставини вчиненого злочину, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, його вік та соціальне положення, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, має середню освіту, ніде не працює, не одружений, на психіатричному чи наркологічному обліку не перебуває. Вказані обставини характеризують обвинуваченого як особу суспільно небезпечну, до якої необхідно застосувати заходи примусу пов`язане з позбавленням волі.

Призначене судом покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів ОСОБА_7 .

Врахувавши вище викладені обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів, порушень вимог кримінально-процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування вироку суду, не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок ухвалений у відповідності до вимог ст.ст. 373, 374 КПК України, підстав для зміни чи скасування вироку в межах поданих апеляційних скарг колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст.  404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні №12021162470000226, внесеному до ЄРДР 03.03.2021 відносно  ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України  залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

       Повний текст ухвали оголошено 14 листопада 2022р.

                                                              Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4