ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/143/22 Справа № 211/1806/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року                                                                 м. Дніпро

       Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді         ОСОБА_2 ,

суддів         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора         ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 (приймають участь в режимі

відеоконференції),

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (приймають

участь в режимі відеоконференції),

ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 12018040730000043 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_13 , прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_12 ,  ОСОБА_11  та ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_14  в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11  на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 12.06.2018 року Довгинцвським районним судом м. Кривого Рога Дніпропетровської області за ч.1 ст.383, ч.1 ст.384, ч.1 ст.70 КК України до 1 року позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 189, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 189 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 189, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , та проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 189, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури  ОСОБА_13

просить вирок суду щодо ОСОБА_12 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання: - за ч.3 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років; - за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна; - за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.4 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього належного йому майна; - за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років; - за п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_12 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.06.2018 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_12 відбуте ним повністю покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12.06.2018 року.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 13.07.2021 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити в частині вирішення питання щодо судових витрат через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та зазначити у резолютивній частині вироку, що судові витрати на користь держави за проведення судово-трасологічних експертиз №29/4.6/432 від 26.02.2018 року та №29/4.6/745 від 23.03.2018 року, а також судову дактилоскопічну експертизу №29/4.6/746 від 19.03.2018 року, стягнути з ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у рівних долях, по 2192,67 грн з кожного.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_12 засуджений вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.06.2018 року за ч. 1 ст. 383, ч. 1 ст. 384, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_12 засуджено за цим вироком, він вчинив упродовж січня 2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а тому має місце сукупність кримінальних правопорушень, однак суд першої інстанції не визначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Також суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалюючи щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувальний вирок, не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних долях, в порушення вимог закону, вказавши у резолютивній частині про стягнення судових витрат у розмірі 2288 грн, 2288 грн, 2002 грн (загалом 6578 грн) на користь держави солідарно з обвинувачених.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції,

просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та зазначити у резолютивній частині вироку, що судові витрати на користь держави за проведення криміналістичних експертиз слід стягнути з ОСОБА_12 ,  ОСОБА_15 , та ОСОБА_11 , у рівних долях, по 2192,67 грн з кожного; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що солідарне стягнення суми судових витрат законом не передбачено.

В апеляційній скарзі та в доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_12

просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вирок суду був ухвалений зміненою колегією суддів, визначеною 21.01.2019 року, у зв`язку із закінченням повноважень судді ОСОБА_16 , однак, після зміни колегії суддів, суд першої інстанції не розпочав розгляд справи спочатку та не дав можливості учасникам судового розгляду заявити клопотання про розгляд справи спочатку, при цьому, в першу чергу суд розглянув клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинувачених.

Стверджує, що ухвала суду про продовження обвинуваченим строку тримання під вартою від 14.02.2019 року є незаконною, оскільки судове провадження не було завершене, склад суду змінився, питання про розгляд справи спочатку не розглянуто, до спливу дії раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ще було 10 діб, а тому суд мав можливість дотриматися вимог КПК України.

Зазначає, що всі подальші ухвали суду щодо продовження тримання обвинувачених під вартою є незаконними, тому що вони продовжували тримання під вартою, продовжене незаконною ухвалою від 14.02.2019 року.

Посилається на те, що судом 14.02.2019 року було постановлено ухвалу про розгляд справи спочатку, однак фактично судовий розгляд розпочався 19.03.2019 року.

Стверджує, що викладені у вироку покази обвинуваченого ОСОБА_11 не відповідають тим показам, які були надані ним в судовому засіданні.

Також суд першої інстанції, визнавши покази потерпілої та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 достовірними, не взяв до уваги, що вони нічого не бачили, окрім того, покази свідка ОСОБА_17 суперечать версії обвинувачення, яку суд визнав доведеною.

Стверджує, що суд не надав належної оцінки наданим стороною захисту документам про те, що потерпілий ОСОБА_19 за 2017-2018 роки мав пропуски по навчанню, а в листопаді 2017 року випивав та курив маріхуану з друзями, та обговорював фільм щодо викрадення людини, а також те, що це непоганий спосіб підзаробити.

Вказує на те, що суд у вироку неповно виклав покази слідчого ОСОБА_20 , який зазначив, що вказане кримінальне провадження свідок прийняв до свого провадження 09.02.2018 року, та за показами свідка затриманий він був за добу до цього, при цьому затримання відбулось без захисника, та про його затримання не було повідомлено батьків.

Посилання суду на постанову слідчого ДБР ОСОБА_21 є незаконним, оскільки вказана постанова не була предметом судового дослідження.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_22 , оскільки він детально розповів про обставини вчинення ним вбивства ОСОБА_19 та його покази повністю узгоджуються з матеріалами цього кримінального провадження, окрім того, органами досудового розслідування не було здійснено перевірку наданих ОСОБА_22 показів.

Стверджує, що судом було порушено порядок дослідження показань свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , наданих ними в 2018 році іншому складу суду, шляхом самостійного їх прослуховування чи то вивчення іншим шляхом в нарадчій кімнаті, поза межами судового розгляду. При цьому, суд однобічно трактує покази свідків про затримання ОСОБА_12 08.02.2018 року та ігнорує їх покази щодо застосування до нього тортур та насильства працівниками правоохоронних органів.

Також необґрунтованим є посилання суду на те, що сторона захисту впливала на свідків у цьому провадженні.

Вказує на те, що експерту ОСОБА_26 для проведення додаткової судової медичної експертизи №291/1 слідчим не надавався висновок експерта №291 від 01.03.2018 року, при цьому експерт самостійно його відшукав та залучив для проведення експертизи.

Окрім того, твердження експерта про промерзання трупа базується виключно на його словах та на словах спеціаліста Паламарчука, який проводив огляд трупа на місці виявлення, при цьому в протоколі огляду трупа цей же спеціаліст вказував, що ознак промерзання тіла не виявлено.

Разом з цим, суд безпідставно не надав оцінку показам судмедексперта ОСОБА_27 та експерта ОСОБА_28 .

Посилається на те, що обшук автомобіля ВАЗ 2101, державний номер НОМЕР_1 , від 08.02.2018 року був проведений з порушеннями вимог КПК України, окрім того, у обшуку приймали участь особи, які не мали ніяких повноважень на його проведення чи участь у ньому.

Зазначає, що в матеріалах справи, в порушення ч.3 ст.107 КПК України, знаходяться копії відеофайлів обшуку автомобіля ВАЗ 2101, держ.номер НОМЕР_1 , обшуку квартири за адресою АДРЕСА_2 та всіх слідчих експериментів за участю обвинувачених, при цьому, стороною обвинувачення не спростовано твердження сторони захисту про сфабрикованість та неналежність наданих обвинуваченням відеоматеріалів.

Також проведення обшуку автомобіля було проведено за його участю, та на той момент він вже був затриманий, що підтверджується показами свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , журналом обліку доставлених, відвідувачів та запрошених за лютий місяць 2018 року, а також протоколом про хід проведення та результати негласної слідчої (розшукової) дії від 08.02.2018 року, однак без залучення захисника.

Стверджує, що протокол обшуку квартири не підписаний слідчим, яка його провела, також до обшуку було залучено співробітників іншого територіального підрозділу поліції. Всі речові докази вилучені під час обшуку квартири жодним чином не упаковувались та не фіксувались в протоколі обшуку.

Вказує на те, що стороною обвинувачення, за клопотанням сторони захисту, не було надано жодного речового доказу з тих, що були вилучені під час обшуку квартири, в порядку ст.290 КПК України ці докази не відкривалися, а тому протокол обшуку квартири є недопустимим доказом.

Зазначає, що відеозаписи слідчих експериментів за участю обвинувачених є змонтованими, оскільки до них застосовувались погрози та тиск, захисники не перебувають постійно в кадрі, також в протоколі слідчого експерименту за його участю від 09.02.2018 року, в графі роз`яснення права на відмову від дачі показів, передбаченого ст.63 Конституції України, відсутній його підпис.

Окрім того, слідчий експеримент проведено особою, що не мала повноважень слідчого у цій справі, оскільки не перебувала у групі слідчих.

Посилається на те, що 23.03.2021 року прокурор ОСОБА_29 надав суду дві постанови про включення слідчого Домашевського та слідчої Капітон до складу групи слідчих в рамках цієї справи, а також витяг з ЄРДР у формі “Рух провадження”, однак сторона захисту заперечувала проти долучення та допустимості цих документів, оскільки вони в порядку ст.290 КПК України не надавались, інформація про такі процесуальні рішення відсутня в усіх витягах із ЄРДР, що знаходяться в матеріалах справи, та повному витягу із ЄРДР, що долучений до справи та відкритий стороні захисту.

Посилання суду на постанову об`єднаної палати Верховного Суду від 12.05.2021 року по справі №663/267/19, де зазначено, що КПК чітко не вказує на те, що рішення про визначення прокурора (як і слідчого) має прийматися саме у формі постанови є безпідставним, оскільки такого рішення не існує.

Звертає увагу на те, що смерть ОСОБА_19 згідно із лікарським свідоцтвом про смерть від 12.02.2018 року та 01.03.2018 року, зафіксована та визначена судмедекспертом ОСОБА_26 як така, що настала ІНФОРМАЦІЯ_4 , та в обох свідоцтвах вказано, що травми, які призвели до смерті ОСОБА_19 , були отримані ним 09.02.2018 року. Також відповідно до актового запису про смерть №161, ОСОБА_19 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Стверджує, що посилання суду у вироку на висновок судово-цитологічної експертизи №466 від 27.04.2018 року та вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.06.2018 року є незаконним, оскільки сторони про дослідження цих доказів клопотання суду не подавали та ці докази судом не досліджувались.

Вказує на те, що його було затримано 08.02.2018 року о 21.15 годин, а письмове обвинувачення йому було висунуто та вручено, в порядку ст.278 КПК України, лише о 21.50 годин 09.02.2018 року, що перевищило встановлені ч.2 ст.278 КПК України 24 години, а тому з 21.15 години 09.02.2018 року його незаконно було позбавлено волі.

Слідчі експерименти, які були проведені за його участю, є недопустимими доказами, оскільки експерт ОСОБА_26 заявив, що дату можливої смерті ОСОБА_19 - 23.01.2018 року взяв саме з протоколу слідчого експерименту від 09.02.2018 року, а слідчий експеримент від 13.02.2018 року було проведено без його захисника.

Зазначає, що з 60 судових засідань лише 30 з них мають журнали судових засідань, також у провадженні наявні 30 протоколів судових засідань, які не передбачені КПК України.

Також ним було заявлено клопотання про відвід колегії суддів, оскільки у тексті ухвал про продовження йому строку тримання під вартою містилась вказівка щодо обвинуваченого ОСОБА_30 , що свідчить про відсутність об`єктивного розгляду питання про зміну йому запобіжного заходу, окрім того, 08.04.2019 року судом не було надано йому можливості зачитати його клопотання про зміну запобіжного заходу.

В апеляційній скарзі обвинувачений  ОСОБА_11

просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує, окрім частково наведених доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_12 , також тим, що вказівка у вироку на те, що на початку судового розгляду у підготовчому судовому засіданні всі обвинувачені визнали свою вину в інкримінованих їм злочинах є безпідставною, оскільки він взагалі не визнавав своєї вини та заявляв суду щодо своєї невинуватості.

Посилання суду на те, що покази свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 доводять обставини щодо викрадення ОСОБА_19 є необґрунтованим, оскільки вказані свідки не були очевидцями такого викрадення та показів щодо обставин справи не надавали.

Вказує на те, що він був затриманий значно раніше, ніж це зазначено в протоколі затримання, без участі захисника, та був підданий катуванню та погрозам зі сторони працівників правоохоронних органів.

Зазначає, що вирок суду був ухвалений зміненою колегією суддів, при цьому те, що суддя ОСОБА_32 , яка замінила суддю ОСОБА_16 , на виконання вимог п.2 ч.2 ст.319 КПК України ознайомилась з ходом судового розгляду та матеріалами кримінального провадження, і вважала недоцільним проведення процесуальних дій, які вже були проведені раніше, не відповідає вимогам закону, оскільки суддя ОСОБА_32 не була запасним суддею.

Стверджує, що покази експерта ОСОБА_26 , надані ним в судовому засіданні 20.01.2021 року та 27.01.2021 року, є недопустимими, оскільки вказаний експерт неодноразово спілкувався з прокурором ОСОБА_33 , що викликає сумнів у неупередженості експерта.

Вказує на те, що покази експертів ОСОБА_27 та ОСОБА_28 повністю спростовують версію сторони обвинувачення щодо настання смерті ОСОБА_19 23.01.2021 року.

В апеляційній скарзі та в доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_10

просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, та постановити новий вирок, яким виправдати його в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_22 , оскільки жодного спростування цим показам суд у вироку не навів.

Зазначає, що суд першої інстанції поклав в основу вироку недопустимі докази, а саме, протоколи обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 та автомобіля ВАЗ 2101, також прокурором не було спростовано твердження сторони захисту про те, що відеозаписи у цьому провадженні є змонтованими.

Вказує на те, що 80% слідчого експерименту від 12.02.2018 року за його участю містять вимушене проголошення ним неправдивого зізнання у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів.

Стверджує, що під час слідчих експериментів, які були проведені на території домоволодіння, яким він користувався та проживав до затримання, за адресою: АДРЕСА_6 , слідчими відчинялись шухляди та інші приміщення його домоволодіння, були вилученні речі, які є речовими доказами у цій справі, тобто фактично, слідчі об`єднали такі слідчі дії як слідчий експеримент та обшук в одну слідчу дію і провели їх за добровільною згодою його брата - ОСОБА_34 , який був юридичним власником цього домоволодіння. При цьому свідок ОСОБА_35 під час його допиту у суді заперечив добровільність надання такої згоди.

Таким чином, органи досудового розслідування провели вказані слідчі дії без дозволу слідчого судді та його згоди як фактичного володільця житла, що є порушенням ст. 30 Конституції України та ст. 8 Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

В  апеляційній  скарзі  захисник ОСОБА_14  в  інтересах   обвинуваченого  ОСОБА_11

просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що протокол огляду предмету - флеш-накопичувача є недопустимим доказом, оскільки вказаний огляд було проведено у службовому кабінеті слідчим ОСОБА_36 , за адресою: м. Кривий Ріг. вул. Шурупова, 7, при цьому поза увагою суду залишилось те, що відсутній документ (доказ), який би підтверджував отримання такого флеш-носія стороною обвинувачення в законний спосіб.

Зазначає, що суд в якості дозу винуватості ОСОБА_11 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях послався на технічну інформацію для отримання тимчасового доступу щодо реєстрації в мережі номеру телефону, з якого проводилося вимагання грошей, з тих чи інших моделей мобільного телефону, інформація про інші номери, які реєструвалися в мережі з цих же мобільних телефонів, базові станції зв`язку, в зоні яких знаходилося місце розташування мобільних телефонів, дорожнього знаку «Жовті Води», тощо. Зі змісту вищевказаної технічної інформації вбачається, що її отримано на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.01.2018 року про тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю. За результатами проведення тимчасового доступу до речей та документів, в матеріалах кримінального провадження повинен бути відповідний протокол та носій інформації у якості невід`ємного додатку до нього, однак вищевказаний протокол як і носій інформації в матеріалах кримінального провадження відсутні, судом не досліджувались, при цьому даний факт залишився поза увагою суду, у зв`язку з чим неможливо встановити, які саме відомості було покладено в оформлення вказаної технічної інформації, з якого джерела їх отримано та чи отримано взагалі.

Також, зі змісту вищевказаної інформації вбачається, що її оформлено оперативними працівниками Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, однак в матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення слідчого на проведення вищевказаної радіорозвідки, що свідчить про її проведення без належних на те повноважень працівниками оперативного підрозділу та має наслідком визнання її результатів недопустимим доказом.

Стверджує, що протокол тимчасового доступу до речей та документів від 01.02.2018 року був складений слідчим СВ Покровського ВП КВП ОСОБА_37 , про що свідчить супровідний лист СВ Покровського ВП КВП., однак слідчий ОСОБА_37 не перебував у групі слідчих у цьому кримінальному провадженні, крім того, у графі «протокол склав» зазначено ОСОБА_38 . Вказані протиріччя щодо складення та підписання вказаного протоколу різними особами під час судового розгляду усунуто не було.

Посилається на те, що судом в якості доказів винуватості ОСОБА_11 покладено рапорт про встановлення відеозапису з фіксацією особи, що купувала в магазині мобільний телефон, з якого у подальшому приходили повідомлення про викуп потерпілого - обличчя чоловіка закрите маскою, однак у вказаному рапорті не вказано конкретних даних стосовно будь-яких осіб чи конкретної моделі телефону, які могли б ідентифікувати особу, що придбала телефон та ідентифікувати телефонний апарат, як саме такий, з якого у подальшому приходили повідомлення про викуп ОСОБА_19 .

Посилання суду як на доказ доведення стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_11 на інформування (т.2 а.п. 1-22) та інформацію щодо співпадання місць реєстрації, вмикання та вимикання, здійснення зв`язку мобільних телефонів (т.2 а.п.168-169) є безпідставними, оскільки вказані документи не мають жодного відношення до ОСОБА_11 та є неналежними доказами у цьому кримінальному провадженні.

Вказує на те, що протокол огляду мобільного телефону (т.2 а.п. 100-118) є недопустимим доказом, оскільки в порушення вимог КПК України вищевказаний протокол не підписано ОСОБА_39 , а додатки до нього-слідчим ОСОБА_40 .

Стверджує, що у клопотанні про тимчасовий доступ до номерів мобільних телефонів, зареєстрованих за зниклим потерпілим, відсутні відомості про прокурора, а тому неможливо встановити, хто саме із прокурорів, які перебували у групі, погодив це клопотання, внаслідок чого ухвала суду, якою надано такий доступ, постановлена з порушенням вимог КПК України.

Стверджує, що суд посилається на протоколи тимчасових доступів з описами (т.3 а.п.21-24), однак у вказаних протоколах не зазначено, на підставі яких саме ухвал слідчого судді здійснено тимчасовий доступ до речей та документів, також вилучено оптичні диски без детального опису інформації, яка на них міститься.

Також в якості винуватості ОСОБА_11 суд посилається на клопотання про надання тимчасового доступу на підставі раніше отриманої інформації щодо співпадання місць реєстрації, вмикання та вимикання, здійснення зв`язку мобільних телефонів, а також ухвали суду щодо їх задоволення (т.3. а.п.1-4, 12-15, 16-20); клопотання про надання тимчасового доступу до інформацій про з`єднання абонентів базових станцій в районах розташування банкоматів, з яких знімалися гроші та ухвала суду щодо його задоволення (т.3 а.п.5-11), які погоджені прокурором ОСОБА_41 , та який не був на це уповноважений з огляду на те, що 23.01.2018 року прокурор ОСОБА_42 виніс постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань за єдиним номером №12018040730000043, в якому не входив до групи прокурорів.

Отже, прокурор ОСОБА_43 в позапроцесуальний спосіб об`єднав матеріали вищевказаних досудових розслідувань і в подальшому погодив більшу частину клопотань про тимчасові доступи до речей та документів, а також про обшуки, в тому числі автомобіля ВАЗ-2101, що є недопустимим доказом.

Окрім того, про недопустимість вказаного протоколу обшуку свідчить те, що постанова про групу слідчих, яких уповноважено на проведення досудового розслідування кримінального провадження, серед яких зазначено ОСОБА_44 , було надано прокурором під час судового розгляду лише 23.03.2021 року, але не відкрито стороні захисту, в розумінні ст. 290 КПК України.

Також клопотання про проведення обшуку та ухвала суду про його проведення (т.3 а.п. 64), протокол обшуку (т.3 а.п.68-72) є недопустимими доказами, з підстав зазначених вище, окрім того, зазначений протокол не підписаний слідчим.

Посилається на те, що на думку суду винуватість обвинуваченого підтверджується протоколами огляду предметів (т.3 а.п.114, 117), однак зі змісту вищевказаних протоколів вбачається, що здійснювався огляд телефонів, на предмет наявності контактів, тобто персональних даних осіб та змісту смс, що у свою чергу свідчить про втручання у приватне спілкування, яке повинно здійснюватися не інакше, ніж на підставі рішення суду.

Вказані телефони було оглянуто без ухвали слідчого судді на проведення НСРД, що свідчить про недопустимість зазначених вище протоколів як доказів.

Окрім того, протокол огляду телефону від 26.02.2018 року, в порушення ч. 5 ст. 104 КПК України, не підписано слідчим.

Посилання суду як на доказ винуватості ОСОБА_11 на протокол затримання іншого обвинуваченого (т.3 а.п. 123) є безпідставним, оскільки вказаний протокол є неналежним доказом відносно ОСОБА_11 , в розумінні ст. 85 КПК У країни.

Зазначає, що у висновку судово-медичної експертизи №291 від 01.03.2018 року на питання №4 зазначено, що при судово-токсикологічному дослідженні внутрішніх органів трупа ОСОБА_19 похідні баї кислоти, піразолону, фенотіазіну, 1, 4 бенздіазепіну; морфін, кодеїн, ефедрин, фенілефрин, саліцилова кислота, папаверін, атропін, трамадол, демідрол, донорміл - не виявлено.

В той же час, в обвинувальному акті ОСОБА_11 інкриміновано, що він з іншим співучасником умовили ОСОБА_19 самостійно прийняти 18 таблеток медичного препапарту «Берліприл», розраховуючи на заподіяння смерті останньому, однак ані під час досудового розслідування, ані під час судового провадження не було призначено та проведено експертизу з питань наявності перелічених у відповіді на питання 4 елементів у складі медичного препарату «Берліприл», що свідчить про суттєві сумніви в частині інкримінованих обвинуваченому обставин.

Вказує на те, що протокол слідчого експерименту (т.4 а.п.1-5) з додатком - відеозаписом на диску не може бути визнаний як допустимий доказ, оскільки слідчий експеримент проведено слідчим, який не включений у склад слідчо-оперативної групи, власник житла не надав дозвіл на проведення слідчої дії, відеозапис слідчої дії змонтовано, він є копією, а не оригіналом.

Стверджує, що є сумніви щодо законності проведення затримання ОСОБА_11 , оскільки з протоколу затримання вбачається, що під час цього затримання були присутні поняті - ОСОБА_45 та ОСОБА_46 , однак із журналу доставлених, відвідувачів та запрошених Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 09.02.2018, в приміщенні поліції 09.02.2018 року такі не знаходились.

Посилається на те, що постанова та протокол про відібрання відбитків пальців рук ОСОБА_11 є недопустимими доказами, оскільки вказану процесуальну дію проведено без захисника підозрюваного, хоча участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Також протокол огляду трупу від 10.02.2018 року (т.4 а.п.73-75) є недопустимим доказом, оскільки зі змісту вказаного протоколу вбачається, що під час огляду здійснювалась фотофіксація трупа на фотоапарат «Кенон», однак вищевказаний протокол будь-яких додатків не містить.

Протоколи огляду предмету - телефонів «Redmi» та «Nокіа» від 10.02.2018 року (т.4 а.п.98-104) не є доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки вищевказані предмети було вилучено не у ОСОБА_11 , а у іншого обвинуваченого.

Протокол огляду предмету від 10.02.2018 року (т.4 а.п.105-106), мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_11 , жодним чином не може вказувати на його винуватість в інкримінованих злочинах.

Протокол слідчого експерименту від 12.02.2018 року за участю ОСОБА_11 (т.4 а.п. 110-115) з додатком - відеозаписом на диску є недопустимим доказом, з підстав, які зазначались стороною захисту у ході судового розгляду.

Також серед доказів винуватості ОСОБА_11 , суд посилається на доручення на проведення відпрацювання підозрюваних в умовах ІТТ №2 та відповіддю на нього (т.4 а.п. 122-123), разом з тим, відповідь на вказаний документ має ряд змістовних помилок, що свідчить про його недопустимість.

Протокол відібрання зразків крові та висновок судово-імунологічної експертизи є недопустимими доказами, оскільки кров у ОСОБА_11 , згідно із протоколом (т. 4 а.п. 158), відібрано, в порушення ч. 1 ст. 52 КПК України, без захисника, участь якого є обов`язковою.

Постанова про призначення судово-трасологічної (дактилоскопічної) експертизи (т.4 а.п. 169-170) та висновок вказаної експертизи (т.4 а.п.173-181), постанова про призначення судово-трасологічної (дактилоскопічної) експертизи (т.5 а.п.44) та висновок вказаної експертизи (т.5 а.п.48-68), постанова про призначення судово-трасологічної (дактилоскопічної) експертизи (т.5 а.п.69) та висновок вказаної експертизи (т.5 а.п.73-86) є недопустимими доказами, так як зразки відбитків пальців рук обвинуваченого, які були предметом дослідження експерта, відібрані у ОСОБА_11 без захисника, тобто з порушенням вимог ч. 1 ст. 52 КПК України.

Постанова про призначення додаткової судово-медичної експертизи від 07.03.2018 року (т.5 а.п.91) та висновок вказаної експертизи від 15.03.2018 року № 291/1 (т.5 а.п.91-99) є недопустимим доказом з підстав, на які сторона захисту посилалась під час судового розгляду.

Звертає увагу суду щодо надмірно суворого покарання, призначеного ОСОБА_11 .

Вказує на те, що із журналу судового засідання від 13.07.2021 вбачається, що судове засідання розпочато о 12.24 годин, при цьому о 13.14 годин колегія суддів видалилась до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

О 13:17:46 годин головуючий суддя ОСОБА_1 розпочав оголошення вироку, який тривав до 17:21 годин.

Разом з тим, учасником колегії суддів, окрім головуючого та ще одного судді, також був суддя Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_47 , який, згідно із Єдиним державним реєстом судових рішень за період 13.07.2021 року виніс 15 судових рішень.

Таким чином, під час ухвалення вироку у вищевказаному кримінальному провадженні було допущено таємницю нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог КПК України та має наслідком скасування вироку.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року:

- ОСОБА_48 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за п.п. 3, 6, 9, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна; - за ч.3 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років; - за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; - за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.4 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна; - за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_49 призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за п.п. 3, 6, 9, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна; - за ч.3 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років; - за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна; - за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.4 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна;

- ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за п.п. 3, 6, 9, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна; - за ч.3 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років; - за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна; - за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.4 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна;також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим же вироком з ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 солідарно в рівних частинах стягнуто на користь ОСОБА_50 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 106 499,30 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 300 000 грн.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_12 приблизно в листопаді 2017 року (більш точного часу встановити не надалося можливим), діючи з корисливих спонукань, переслідуючи злочинну мету – незаконного збагачення за рахунок чужого майна, маючи заздалегідь розроблений злочинний план, який виношував протягом тривалого часу, розуміючи, що він самостійно не в змозі здійснити задумане, запропонував своїм знайомим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинити незаконне викрадення і позбавлення волі людини, з метою вимаганням у близьких родичів грошових коштів (викупу), як гарантії особистої безпеки та звільнення захопленої особи, заволодіння майном викраденої особи шляхом розбійного нападу, на спільно підшукану з цією метою людину, з подальшим її вбивством.

Бажаючи протиправно збагатитися, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надали згоду ОСОБА_12 на участь у спланованих ним злочинах, та діючи у подальшому за попередньою змовою з ОСОБА_12 , виконували конкретні дії, направлені на досягнення загальної злочинної мети.

Таким чином, ОСОБА_12 вступив у попередньо змову з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на незаконне викрадення людини та послідуюче позбавлення її волі, з корисливих мотивів, визначивши при цьому:

- засіб вчинення злочину, а саме транспортний засіб- мікроавтобус «Mercedes-Benz Sprinter», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким ОСОБА_12 має право керувати, оскільки працює водієм у транспортній компанії ПАТ «Північтранс» м.Кривого Рогу;

- спосіб - із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи;

- місце незаконного позбавлення волі - домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 .

Так, 03.01.2018 року, приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_12 , діючи згідно із погодженим зі співучасниками злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 плану, керуючи мікроавтобусом «Mercedes-BenzSprinter», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким здійснював черговий вечірній рейс маршрутом загального користування № 3 м. Кривого Рогу – «8 міська лікарня – Розвилка», в порожньому салоні якого знаходилися співучасники злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підшукуючи об`єкт свого злочинного посягання, проїжджаючи ділянкою автомобільної дороги повз будинків №11 та №13 по вул. Мусоргського у напрямку вул. Ватутіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачили на узбіччі дороги раніше їм незнайомого ОСОБА_19 , який чекав на громадський транспорт.

Зупинивши мікроавтобус на узбіччі дороги, ОСОБА_12 впевнившись, що ОСОБА_19 задовольняє визначеним рисам об`єкту злочинного посягання, погодився на пропозицію ОСОБА_19 підвезти останнього на мікрорайон «Зарічний» в Покровському районі м. Кривого Рогу, запросивши його до салону транспортного засобу, чим ввів ОСОБА_19 в оману.

ОСОБА_19 , пройшовши до салону маршрутного мікроавтобусу «Mercedes-Benz Sprinter», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , не здогадуючись про злочинні наміри учасників злочину ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зайняв одне з вільних пасажирських місць, після чого ОСОБА_12 продовжив рух транспортного засобу за маршрутом №3.

Приблизно о 22.10 годині, 03.01.2018 року, в той час, коли керований ОСОБА_12 мікроавтобус проїжджав ділянкою автомобільної дороги неподалік від будинку АДРЕСА_7 , співучасник злочину ОСОБА_10 , який сидів на сидінні позаду ОСОБА_19 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне викрадення ОСОБА_19 та незаконне позбавлення його волі, приблизно о 22.15 годині, 03.01.2018, напав на останнього, якого обхватив зі спини лівою рукою за плечі, та погрожуючи йому застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я, утримуючи у правій руці невстановлений слідством ніж, який заздалегідь підшукав для вчинення злочину та носив при собі, умисно підставив клинок підшуканого ножа до шиї потерпілого ОСОБА_19 та погрожуючи вбивством, наказав йому мовчати та не чинити опору.

Після чого, ОСОБА_19 побоюючись за своє життя та здоров`я підкорився протиправному наказу ОСОБА_10 та не став чинити активної протидії його злочинному посяганню. В свою чергу, ОСОБА_11 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , із корисливих мотивів, реалізуючи свою частину злочинного умислу, направленого на незаконне викрадення ОСОБА_19 та незаконне позбавлення його волі, бажаючи знерухомити потерпілого та позбавити його можливості кликати на допомогу, зав`язав його верхні і нижні кінцівки, а також обмотав рот заздалегідь підшуканою для цієї мети липкою стрічкою, чим остаточно подавив волю ОСОБА_19 до опору, та позбавив можливості вільно пересуватися, таким чином, ОСОБА_12 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 незаконно викрали ОСОБА_19 з метою вимагання у його близьких родичів грошових коштів.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на незаконне позбавлення волі ОСОБА_19 , з корисливих мотивів, виконуючи свою роль у вчиненні злочину, керуючи мікроавтобусом «Mercedes-Benz Sprinter», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , прибув до раніше підшуканого місця – порожнього домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яким вільно користувався ОСОБА_10 .

По прибуттю на вказане місце, приблизно о 22.40 годині, 03.01.2018 року, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 перенесли зв`язаного ними потерпілого ОСОБА_19 до приміщенні однієї з кімнат житлового будинку на території даного домоволодіння, в якій протягом тривалого часу з 03.01.2018 року по 23.01.2018 року, протиправно, проти волі ОСОБА_19 утримували його зв`язаним, під цілодобовим наглядом ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які змінюючи один одного чергували в будинку та контролювали поведінку ОСОБА_19 , з метою запобігання його можливим спробам звільнитися та вчинити втечу.

23.01.2018 року, у вечірній час, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою, у відповідності з розподіленими між собою ролями, з корисливих мотивів, з метою приховання іншого злочину, спільно та погоджено, умисно протиправно заподіяли смерть незаконно викраденому та позбавленому волі потерпілого ОСОБА_19 , шляхом його задушення, що призвело до настання бажаних для них тяжких наслідків – смерті потерпілого ОСОБА_19 , яка настала приблизно о 21.50 годині 23.01.2018 року в приміщенні вищевказаного будинку, в результаті механічної асфіксії внаслідок стискання органів шиї зашморгом, що спричинили тяжкі наслідки.

Крім того, під час викрадення ОСОБА_19 , 03.01.2018 року, приблизно о 22.10 годині, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_19 поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, з корисливих мотивів, на мікроавтобусі «Mercedes-BenzSprinter» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , проїжджаючи ділянку автомобільної дороги неподалік від будинку АДРЕСА_7 , отримав від співучасника злочину ОСОБА_11 умовний сигнал про вчинення розбійного нападу на ОСОБА_19 .

В цей час, співучасник злочину ОСОБА_10 , який сидів на сидінні позаду ОСОБА_19 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_19 поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи (розбій), приблизно о 22.15 годині, 03.01.2018 року, напали на потерпілого ОСОБА_19 , під час якого ОСОБА_10 обхватив зі спини лівою рукою за плечі ОСОБА_19 , та погрожуючи йому застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я, утримуючи у правій руці невстановлений слідством ніж, який заздалегідь підшукав для вчинення злочину та носив при собі, умисно підставив клинок підшуканого ножа до шиї ОСОБА_19 та погрожуючи вбивством, наказав йому мовчати та не чинити опору.

Після того як ОСОБА_19 , побоюючись за своє життя та здоров`я, підкорився протиправному наказу ОСОБА_10 та не став чинити активної протидії його злочинному посяганню, співучасник злочину ОСОБА_11 діючи із корисливих спонукань, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом розбою, умисно, бажаючи знерухомити потерпілого та позбавити його можливості кликати на допомогу, зав`язав його верхні і нижні кінцівки, а також обмотав рот заздалегідь підшуканою для цієї мети липкою стрічкою, чим остаточно подавив волю ОСОБА_19 до опору, та позбавив можливості вільно пересуватися.

Після цього, ОСОБА_11 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, обшукав предмети одягу потерпілого ОСОБА_19 , та незаконно заволоділи належним потерпілому майном, а саме: мобільним телефоном «Xiaomi Redmi Note 4» 3/32GBGrey, вартістю 3759,20 грн, смарт-годинником вартістю 465,22 грн, портативним акумулятором павер банк ємністю 10400mAh, вартістю 188,24 грн, дротовими навушниками вартістю 129,27 грн, срібним ланцюгом 925 проби, вагою 30 гр, вартістю 414,90 грн, шкіряним чоловічим портмоне вартістю 882,35 грн, чим заподіяли матері ОСОБА_19 – потерпілій ОСОБА_51 , згідно із висновком товарознавчої експертизи №57 від 19.03.2018 матеріальну шкоду на загальну суму 5839,18 грн. Викраденим майном ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в подальшому розпорядилися на власний розсуд.

Крім цього, під час викрадення ОСОБА_19 та вчинення на нього розбійного нападу, ОСОБА_11 , діючи погоджено, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам власника, приблизно о 22.25 годин 03.01.2018 року, перебуваючи в салоні мікроавтобусу «Mercedes-Benz Sprinter», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , на ділянці автомобільної дороги неподалік від будинку №32 по вул. Ватутіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, оглянули раніше викрадений ними під час розбійного нападу чоловічий гаманець чорного кольору, та відкрито заволоділи виявленим у ньому офіційним документом, що належав потерпілому ОСОБА_19 , а саме: карткою для виплат ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яка згідно із положеннями ст. 1 Закону України «Про інформацію», ст. 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку.

В подальшому, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 викрадену у потерпілого ОСОБА_19 під час розбійного нападу банківську картку для виплат використали під час вимагання, використовуючи її, як засіб доступу до банківського рахунку, на який від родичів потерпілого ОСОБА_19 перераховувалися грошові кошти (викуп), як гарантії особистої безпеки та звільнення ОСОБА_19 .

Крім цього, ОСОБА_12 , вчинивши незаконне викрадення ОСОБА_19 та позбавивши його волі, з метою вимагання передачі грошових коштів в сумі 60 000 грн, у якості викупу, вважаючи визначену ним суму прийнятною для сплати родичами ОСОБА_19 , як гарантії його особистої безпеки та звільнення останнього, 08.01.2018 року приблизно о 10.49 годині знаходячись на території м. Кривого Рогу (точне місце не встановлено), діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом sms-листування повідомив матір потерпілого ОСОБА_19 – ОСОБА_52 про викрадення сина, та почав вимагати грошові кошти у сумі 60 000 грн, як гарантії особистої безпеки викраденої особи та звільнення ОСОБА_19 шляхом їх перерахування на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк», яка належить ОСОБА_19 , погрожуючи потерпілій ОСОБА_51 вбити її сина у разі невиконання його протиправних вимог.

ОСОБА_31 отримавши sms повідомлення з погрозами насильства над потерпілим - її сином ОСОБА_19 , побоюючись за життя свого сина та бажаючи його звільнення з місця незаконного утримання, погодилась з протиправними вимогами ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на передачу грошових коштів, та в період з 09.01.2018 року по 22.01.2018 року, почала різними частинами перераховувати на банківський рахунок картки для виплат ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яка належала ОСОБА_19 , оговорені з ОСОБА_12 суми грошових коштів у якості викупу, які в подальшому в період з 10.01.2018 року по 09.02.2018 року, з застосуванням засобів конспірації, знімались ОСОБА_12 готівкою з різних банкоматів м. Кривого Рогу та Дніпропетровської області.

Таким чином, ОСОБА_12 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , шляхом вимагання, з погрозою насильства над потерпілим ОСОБА_19 та вбивства, умисно, незаконно заволоділи грошовими коштами на загальну суму 61 929,86 грн, що належали потерпілій ОСОБА_51 , розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинили потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Після того, як потерпіла ОСОБА_31 виконала свою частину домовленості з ОСОБА_12 та перерахувала на рахунок банківської картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_19 , вищевказану суму грошових коштів у якості викупу, 23.01.2018 року у вечірній час (точний час не встановлено), ОСОБА_12 знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , продовжуючи діяти за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_19 , неодноразово до цього обговоривши наперед необхідність заподіяння смерті ОСОБА_19 , у т.ч. – для попередження їх викриття у разі його звільнення та приховання інших злочинів, ОСОБА_12 , знаходячись в приміщенні кімнати будинку АДРЕСА_3 , насів зверху на лежачого животом на підлозі потерпілого ОСОБА_19 та приблизно о 21.45 годині 23.01.2018 року, умисно обмотав навколо шиї ОСОБА_19 підшукані ними у цьому ж помешканні пояс від халату, шнурок та липку стрічку, і утримуючи їх обома руками, по черзі, почав на протязі декількох хвилин умисно, зі значною силою стискати даними предметами органи шиї потерпілого ОСОБА_19 , перекриваючи останньому в такий спосіб доступ повітря до органів дихання, до тих пір доки не настала смерть ОСОБА_19 .

Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілому ОСОБА_19 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: странгуляційної борозни, яка згідно висновку судово-медичної експертизи № 291/1 від 15.03.2018, за своїм характером відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, та перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_19 , що настала близько 21.50 годин 23.01.2018 року, в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , в результаті механічної асфіксії внаслідок стискання органів шиї зашморгом при удавленні.

Продовжуючи свої умисні дії, направленні на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_19 , ОСОБА_12 побоюючись, що унаслідок звільнення викраденого ОСОБА_19 , останній зможе надати правоохоронним органам відомості, що посприяють його викриттю та затриманню, вирішив відмовитися від звільнення викраденого ОСОБА_19 , та вчинити умисне вбивство останнього, з корисливих мотивів, з метою приховання раніше вчинені злочини.

Так, 23.01.2018 року приблизно після обіду (точного часу не встановлено), ОСОБА_12 знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , запропонував ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинити умисне вбивство ОСОБА_19 .

Вислухавши доводи ОСОБА_12 , співучасники злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , переслідуючи корисливий мотив, бажаючи приховати раніше скоєні ними злочини, та в такий спосіб уникнути відповідальності за їх вчинення, розуміючи, що потерпілий ОСОБА_19 , залишившись живим, може надати правоохоронним органам інформацію, що їх викриє, надали згоду ОСОБА_12 на участь у задуманому вбивстві, та діяли у подальшому за попередньою змовою з ОСОБА_12 .

Узгоджуючи в загальних рисах обсяг дій, необхідних для реалізації задуманого, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаючи, що потерпілий ОСОБА_19 весь час перебуває у безпорадному стані, а саме зв`язаним, домовилися підшукати та змусити потерпілого ОСОБА_19 прийняти високу дозу сильнодіючого лікарського засобу у формі таблеток, передбачаючи, що унаслідок їх прийняття настане смерть потерпілого ОСОБА_19 , в результаті отруєння організму ліками при передозуванні, та свідомо бажали настання саме таких наслідків. Згідно цих же домовленостей, у подальшому, зазначені особи, діючи з метою приховання учинених ними злочинів, запланували розчленувати труп ОСОБА_19 та перенести його останки з території домоволодіння у безлюдне місце, для чого наперед придбали матеріали, інструменти та обладнання, підготували місце (кімнату).

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство викраденої людини та з метою приховати інші злочини, ОСОБА_12 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, приблизно о 18.00 годині 23.01.2018 року прийшли до приміщення кімнати житлового будинку АДРЕСА_3 , в якій продовжував перебувати у безпорадному стані – зв`язаний, незаконно позбавлений волі та протиправно викрадений ними потерпілий ОСОБА_19 , умовили останнього самостійно прийняти не менше 18 таблеток, заздалегідь придбаного ОСОБА_12 , у одній з аптек м. Кривого Рогу, лікарського засобу «Берліприл», розраховуючи на заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_19 , в результаті отруєння його організму ліками.

Після прийняття ОСОБА_19 даного медичного препарату, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вважаючи, що вони вчинили усі дії необхідні для заподіяння смерті ОСОБА_19 з вказаних мотивів, бажаючи настання саме таких наслідків, протягом близько двох годин знаходились поряд з потерпілим, спостерігаючи за останнім.

Приблизно о 21.00 годині 23.01.2018 року, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , спостерігаючи за ОСОБА_19 , який продовжував перебувати у свідомості після прийняття ліків, зрозуміли, що вибрали негідний засіб вбивства, застосування якого не привело до бажаного ними результату – смерті останнього.

Однак, не зважаючи на зазначені негативні для себе фактори, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не бажаючи зупинятися на досягнутому та з метою доведення задуманого ним умисного вбивства до кінця, домовилися між собою заподіяти смерть потерпілому ОСОБА_19 , шляхом його удушення. При цьому згідно із попередньою домовленістю, роль безпосереднього виконавця вбивства було відведено ОСОБА_12 , а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 будучи об`єднані з ОСОБА_12 єдиним злочинним умислом, повинні були знаходитися біля будинку та забезпечувати ОСОБА_12 безперешкодну реалізацію погодженого з ними злочинного умислу, а після вбивства ОСОБА_19 , приховати труп та сліди злочину.

Відразу ж після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , виконуючи відведену їм частину ролі у вчиненні злочину – умисного вбивство викраденої людини, з корисливих мотивів, та з метою приховати інші злочини, приблизно о 21.30 годин 23.01.2018 року, вийшли на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , залишивши ОСОБА_12 в кімнаті будинку на одинці з потерпілим ОСОБА_19 , та перебуваючи на подвір`ї, відповідно до установленої попередньої домовленості, почали спостерігати за оточуючою обстановкою на території домоволодіння та за його межами, забезпечуючи в такий спосіб ОСОБА_12 безперешкодне здійснення умисного вбивства ОСОБА_19 .

Після цього ОСОБА_12 , приблизно о 21.35 годин 23.01.2018 року, перебуваючи в кімнаті будинку АДРЕСА_3 , використовуючи безпорадний стан потерпілого ОСОБА_19 , що виник внаслідок приймання високої дози лікарського засобу «Берліприл» та зв`язування, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , направленим на заподіяння смерті викраденої людини, з корисливого мотиву, з метою приховати інші злочини, виконуючи відведену йому роль у вчиненні умисного вбивства, насів зверху на лежачого животом на підлозі потерпілого ОСОБА_19 та приблизно о 21.45 годин 23.01.2018 року, умисно, з метою протиправного заподіяння смерті, обмотав навколо шиї ОСОБА_19 підшукані ними у цьому ж помешканні пояс від халату, шнурок та липку стрічку, і утримуючи їх обома руками, по черзі, почав на протязі декількох хвилин умисно, зі значною силою стискати даними предметами органи шиї потерпілого ОСОБА_19 , перекриваючи останньому в такий спосіб доступ повітря до органів дихання, до тих пір доки не настала смерть останнього.

Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_12 учинених за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілому ОСОБА_19 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: вогнищевих крововиливів у м`які тканини тім`яної області праворуч у кількості двох, та одного у лівій скроневій області; крововиливів у м`які тканини спини в міжлопатковій області праворуч та лівої бічної поверхні грудної клітини, переривчастих крововиливів у м`які тканини та органокомплекс передньої поверхні шиї, нижче странгуляційної борозни.

Згідно із висновком судово-медичної експертизи № 291/1 від 15.03.2018 виявлені у потерпілого ОСОБА_19 тілесні ушкодження у вигляді:

- крововиливів у м`які тканини голови, спини та шиї, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;

- странгуляційної борозни, за своїм характером відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_19 , що настала близько 21.50 годині 23.01.2018, в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , в результаті механічної асфіксії внаслідок стискання органів шиї зашморгом при удавленні.

Після вчинення вбивства ОСОБА_19 , через деякий час, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , виконуючи свою роль у вчиненні злочину, загорнули труп ОСОБА_19 в спеціально заготовлену ними для цієї мети поліетиленову плівку, та діючи з метою приховання скоєного, спільно з ОСОБА_12 , вказаного злочину, через деякий час, від однієї доби до декількох діб (більш точного часу встановити не надалося можливим), перетягнули його до приміщення погребу, розташованого на території цього ж домоволодіння, де 09.02.2018 року, труп ОСОБА_19 був виявлений співробітниками поліції.

Крім цього, 29.01.2018 року приблизно об 11.34 годині, перебуваючи на території міста Кривого Рогу (точного місця не встановлено), ОСОБА_12 , маючи умисел направлений на вимагання, усвідомлюючи, що мати ОСОБА_19 - ОСОБА_31 необізнана про вбивство останнього, не погоджуючи свої злочинні дії з іншими співучасниками злочину – ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , умисно, повторно, шляхом sms-листування став вимагати у ОСОБА_53 грошову винагороду (викуп) в сумі 39 000 грн, як гарантії особистої безпеки викраденої особи та звільнення ОСОБА_19 , шляхом перерахування на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк», яка належить ОСОБА_19 вказаної суми, погрожуючи ОСОБА_51 вбити її сина у разі невиконання його протиправних вимог.

ОСОБА_31 , отримавши sms повідомлення з погрозами насильства над потерпілим - її сином ОСОБА_19 , побоюючись за життя свого сина та бажаючи його звільнення з місця незаконного утримання, погодилась з противоправними вимогами ОСОБА_12 та в період з 01.02.2018 року по 08.02.2018 року, різними частинами перерахувала на банківський рахунок картки для виплат ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , який належав ОСОБА_19 , грошові кошти на загальну суму 36 180,91 грн, які в подальшому в період з 29.01.2018 року по 09.02.2018 року, знімались ОСОБА_12 готівкою з різних банкоматів м. Кривого Рогу та Дніпропетровської області.

Таким чином, ОСОБА_12 повторно, з корисливих мотивів, шляхом вимагання, умисно, незаконно заволодів грошовими коштами, що належали потерпілій ОСОБА_51 на загальну суму 36 180,91 грн, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_51 матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав частково апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, вважаючи, що покарання за ч.4 ст.70 КК не повинне призначатися, так як повністю відбуте, та повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури, заперечував проти задоволення інших апеляційних скарг, обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги обвинувачених та захисника ОСОБА_14 , та заперечували щодо задоволення апеляційних скарг прокурорів, представника потерпілої, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 189, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 189 КК України, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 189, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Так, вина обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень підтверджується такими доказами:

- показами потерпілої ОСОБА_53 , яка в судовому засіданні показала, що ОСОБА_19 був її сином. 03.01.2018 року близько 18.50 годин він приїхав до неї на роботу, а пізніше пішов зі своїм другом ОСОБА_54 до нього додому, а наступного дня він збирався їхати на канікули. Ніяких погроз, повідомлень, претензій щодо його боргів їй не надходило. Він завжди повідомляв їй, коли й куди їде, в кого залишається, тощо;

- показами свідка ОСОБА_17 , яка в суді першої інстанції показала, що ОСОБА_19 був її племінником. 03.01.2018 року ні вона, ні його матір не могли з ним зв`язатися. Вранці вони повідомили поліцію. Через декілька днів надійшло СМС: «Ваш син винен 60 000, якщо ви не заплатите - його вб`ють». Надали графік, коли й куди сплачувати. Вони не завжди встигали платити, і тоді приходили СМС з погрозами вбити ОСОБА_19 . У лютому вони сплатили всю суму, і вона написала їм, щоб ОСОБА_19 повернули, але їм сказали – потрібні ще гроші. А потім її племінника знайшли мертвим. Усього вимагали 100 000 грн. Гроші просили переводити на карту племінника, яка була при ньому. Усього вони виплатили частинами близько 98 тис грн;

- показами свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні показав, що він живе з матір`ю ОСОБА_19 , який 03.01.2018 року пропав. Вони написали заяву в поліцію. В СМС, які надходили, писали, що ОСОБА_19 винен 60 000 грн і погрожували. Вони перерахували спочатку 60 000 грн, потім ще 40 000 грн чи 36 000 грн. Всі СМС надходили з одного телефону, гроші перераховували на картку ОСОБА_19 . Потерпілий був доброю людиною, не пив, не палив, був неконфліктним;

- показами свідка ОСОБА_55 , який в суді першої інстанції показав, що він з ОСОБА_19 та ОСОБА_56 зустрілись ввечері 03.01.2018 року та сиділи приблизно до 22 години. Після цього розійшлися, ОСОБА_19 , який був випивший, залишився на зупинці громадського транспорту, а він пішов далі. ОСОБА_19 був позитивною, доброю і адекватною людиною, мав проблеми з навчанням і грошима;

- показами свідка ОСОБА_57 , який в судовому засіданні показав, що приблизно 01.02.2018 року ОСОБА_12 запропонував йому повозити його на автомобілі за гроші. Вони поїхали в район ПівдГЗК, звідти – в Нікополь, Дніпродзержинськ, тощо. ОСОБА_12 виходив з машини і кудись ходив. Потім розповів, що знімав гроші з банкоматів. Пояснив, що шантажує якогось багатого чоловіка. В районі ПівдГЗК вони були приблизно о 01 год. ночі, у Нікополі - приблизно о 03 год., у Дніпродзержинську – близько 5-6 год. ранку. Ще зупинялися біля банкоматів у селищах, у Криничках. У ОСОБА_12 було 2 куртки, одну з яких він іноді знімав, коли виходив. Маски на ньому не було.

Також вина обвинувачених підтверджується письмовими доказами, а саме:

- протоколом про прийняття заяви про кримінальне правопорушення (т.1, а.п.3);

- протоколом огляду предмету – флеш-накопичувача, який ОСОБА_31 за вказівкою осіб, що вимагали гроші за повернення її сина, виявила у вказаному ними місці - під дорожнім знаком «Жовті Води» (т.1, а.п.29-33);

- протоколами огляду предметів від 17.01.2018 року, 26.01.2018 року, а саме – мобільного телефону ОСОБА_53 - матері ОСОБА_19 , в якому виявлено СМС повідомлення з мобільного телефону НОМЕР_4 з вимаганням грошей за повернення ОСОБА_19 живим, погрози вбити його, умови сплати викупу, тощо (т.1, а.п.68-105, т.2, а.п.100-118);

- технічною інформацією для отримання тимчасового доступу щодо реєстрації в мережі номеру телефону НОМЕР_4 , з якого проводилося вимагання грошей, з мобільних телефонів Samsung S5660 (мобільний термінал ІМЕІ: НОМЕР_5 ), Nokia 1280 (мобільний термінал ІМЕІ: НОМЕР_6 ), інформацією про мобільні номери: НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , які реєструвалися в мережі з цих же мобільних телефонів, базові станції зв`язку, в зоні яких знаходилися місце розташування мобільних телефонів, дорожнього знаку «Жовті Води», тощо (т.1, а.п.111-116);

- інформуванням (т.2, а.п.1-22) із зазначенням встановлених в ході їх проведення технічних та оперативних даних, чим доводяться, зокрема, події та факти – щодо співставлення номерів мобільних телефонів з терміналами зв`язку (самими телефонами), способів та часу поповнення, зв`язку мобільного номеру вимагачів - НОМЕР_4 з іншими абонентами, хронологія та місцезнаходження банкоматів, з яких знімалися гроші, перераховані як викуп, місцезнаходження базових станцій мобільного зв`язку, в яких реєструвався телефон вимагачів, необхідності проведення негласних слідчо-розшукових дій відносно абонентського номеру НОМЕР_4 , мобільних терміналів Samsung S5660 ІМЕІ: НОМЕР_5 , Nokia 1280 ІМЕІ: НОМЕР_6 , мобільного телефону Xiaomi Redmi Note 4, IMEI 1: НОМЕР_11 , ІМЕІ 2: НОМЕР_12 , який мав при собі ОСОБА_19 , та в якому знаходились сім-картки: НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , тощо;

- інформацією, якою доводиться співпадання місць реєстрації, вмикання та вимикання, здійснення зв`язку мобільних телефонів свідка ОСОБА_58 та ОСОБА_12 , реєстрацію мобільних телефонів ОСОБА_12 за адресами зняття грошових коштів за викуп ОСОБА_19 та за адресою купівлі мобільного телефону, з якого надходили СМС повідомлення про викуп у час його купівлі (т.2, а.п.168-169, т.3, а.п.25-27);

- протоколами тимчасових доступів до речей і документів від 19.02.2018 року, 06.03.2018 року з описами (т.3, а.п.21-24);

- інформацією, якою доводиться, співпадання адрес реєстрації мобільних телефонів ОСОБА_12 з адресами зняття грошових коштів за викуп ОСОБА_19 , місцем купівлі мобільного телефону, з якого надходили вимоги про викуп, а також виявлення біля банкоматів, з яких знімалися грошові кошти викупу, автомобіля, схожого на автомобіль, що знаходиться у користуванні ОСОБА_12 , у т.ч. зі встановленими викраденими з іншого автомобіля номерами (т.3, а.п.28-35);

- інформацією щодо транспортного засобу ВАЗ-2111, НОМЕР_15 (т.3, а.п.36-37), якою доводиться належність даного транспортного засобу батькові ОСОБА_12 ;

- протоколом обшуку автомобіля ВАЗ-2101, НОМЕР_1 від 08.02.2018 року (т.3, а.п.54-61), в ході якого в автомобілі та у самого ОСОБА_12 виявлено та вилучено документи, грошові кошти (73 купюри номіналом 200 грн), мобільні телефони, сім-картки до них, у т.ч. з номерами, які, відповідно до наведених вище документів, реєструвалися за адресами базових станцій мобільного зв`язку за місцями зняття грошових коштів за викуп ОСОБА_19 , місцем купівлі мобільного телефону, з якого надходили вимоги про викуп;

- протоколом огляду предмету (т.3, а.п.114), яким оглянуто мобільний телефон ОСОБА_24 про наявність в ньому контактів та здійснення комунікацій з телефонами ОСОБА_12 ;

- заявою ОСОБА_25 від 09.02.2018 року (т.3. а.п.160) про те, що він не заперечує проти проведення слідчих дій у його домоволодінні за адресою: АДРЕСА_6 , виявлення та вилучення доказів;

- протоколом огляду трупа ОСОБА_19 від 09.02.2018 року (т.3 а.п. 164-170) з фототаблицею до нього;

- висновком судово-медичної експертизи № 291 від 01.03.2018 року (т.3, а.п.187-190), згідно із яким встановлені тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_19 , зокрема – горизонтальна, поодинока странгуляційна борозна в верхній третині шиї; шия стискувалася трьома м`якими зашморгами. Вказане тілесне ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, так як викликало небезпечний для життя стан – механічну асфіксію, яка стала причиною смерті потерпілого. Смерть його настала від механічної асфіксії внаслідок стискання органів шиї зашморгом при удавленні.

Показами експерта ОСОБА_26 , який в судовому засіданні підтвердив складений ним висновок;

- протоколом слідчого експерименту від 09.02.2018 року (т.4, а.п.1-5) з відеозаписом до нього, в ході якого ОСОБА_12 добровільно спочатку у приміщенні відділення поліції розповів, за яких обставин він здійснив викрадення ОСОБА_19 , де його утримували, як вимагали та отримували гроші, коли і як він задушив ОСОБА_19 та де знаходиться його труп. Після чого на місці показав, де саме, у якій кімнаті будинку за адресою: АДРЕСА_6 , яку сам же й повідомив поліції, утримувався ОСОБА_19 , як він його задушив, та куди в подальшому діли труп, після чого і було виявлено у підвалі цього ж домоволодіння труп ОСОБА_19 ;

- протоколом огляду трупу ОСОБА_19 від 10.02.2018 року (т.4, а.п.73-75);

- протоколом огляду предмету від 10.02.2018 року (т.4, а.п.98-104), а саме – мобільних телефонів, вилучених у ОСОБА_12 . При огляді мобільного телефону- «Nokia» у розділі меню «Повідомлення», підрозділах «Отримані» та «Відправлені» виявлена переписка з родичами ОСОБА_19 щодо вимагання у них грошей, їх відповідями, поясненнями, проханнями, тощо;

- протоколами слідчих експериментів від 12.02.2018 року (т.4, а.п.110-115, 116-120) з відеозаписами до них, в ході яких ОСОБА_11 та ОСОБА_10 добровільно спочатку у приміщенні відділення поліції розповіли, за яких обставин вони здійснили викрадення ОСОБА_19 , де його утримували, як вимагали та отримували гроші, коли і як ОСОБА_12 задушив ОСОБА_19 та де знаходиться його труп. Після чого на місці показали, де саме, у якій кімнаті будинку за адресою: АДРЕСА_6 , утримувався ОСОБА_19 , куди в подальшому діли труп. Крім того, ОСОБА_11 показав, де саме вони викрали ОСОБА_19 , а ОСОБА_10 показав ножовку та приладдя, які ОСОБА_12 купував в магазині “Епіцентр” для подальшого розчленування трупу;

- протоколом слідчого експерименту від 13.02.2018 року (т.4, а.п.130-132) з відеозаписом до нього, в ході якого ОСОБА_12 добровільно у будинку за адресою: АДРЕСА_6 , додатково показав та повідомив про обставини вчинення ним вбивства ОСОБА_19 ;

- висновком судово-трасологічної (дактилоскопічної) експертизи (т.5, а.п.48-68), згідно із яким, з 13 слідів пальців рук, виявлених на плівці, якою обмотано труп ОСОБА_19 4 залишені пальцями рук ОСОБА_10 , 8 – ОСОБА_11 і 1 – невстановленою особою;

- висновком судово-трасологічної (дактилоскопічної) експертизи (т.5, а.п.73-86), згідно із яким, при огляді домоволодіння по АДРЕСА_6 виявлено декілька відбитків пальців рук, з яких 2 залишені пальцями рук ОСОБА_10 , 3 – ОСОБА_11 і 1 – невстановленою особою;

- висновком додаткової судово-медичної експертизи від 15.03.2018 року № 291/1 (т.5, а.п.91-99), згідно із яким, враховуючи динаміку розвитку трупних явищ на місці події і у морзі, не виключено, що смерть ОСОБА_19 могла настати 23.01.2018 р., - достовірно визначити неможливо через те, що труп тривалий час знаходився в умовах безповітряного прохолодного простору, з деякими явищами консервації трупа, тобто різкого призупинення трупних явищ. Виявлена при судово-медичній експертизі трупа странгуляційна борозна відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, так як викликала небезпечний для життя стан - механічну асфіксію, яка стала причиною смерті потерпілого.

Показами експерта ОСОБА_26 , який в судовому засіданні підтвердив складений ним висновок;

- протоколом огляду автомобіля, яким керував ОСОБА_12 при здійсненні розбійного нападу та викраденні ОСОБА_19 , в ході якого, зокрема, було виявлено та вилучено рулон скотчу (т.5, а.п.121-123);

- заявою ОСОБА_25 (т.5, а.п.136), у якій він не заперечує проти проведення огляду 23.02.2018 року у належному йому домоволодінні АДРЕСА_6 , де було виявлено труп ОСОБА_19 ;

- протоколом огляду місця події - домоволодіння АДРЕСА_6 , в ході якого вилучили сліди папілярних ліній (т.5, а.п.137-143);

- протоколом тимчасового доступу (до інформації про рух грошових коштів на банківському рахунку ОСОБА_19 ) з описом (т.5, а.п.158-160);

- довідкою щодо обробки технічної інформації, отриманої з ПрАТ Київстар (т.5, а.п.170-183);

- роздруківкою руху грошових коштів по рахунку (т.5, а.п.191-194), якою підтверджується перерахування грошових коштів родичами ОСОБА_19 на його картку;

- протоколом огляду мобільного телефону, належного ОСОБА_51 - матері ОСОБА_19 , при огляді якого, додатково до раніше виявлених в ході минулих оглядів, виявлено нові СМС повідомлення з мобільного телефону НОМЕР_16 з вимаганням грошей за повернення ОСОБА_19 живим, погрози вбити його, умови сплати викупу, тощо (т.6, а.п.1-10);

- протоколом тимчасового доступу до інформації, що містить банківську таємницю, стосовно розташування банкоматів, з яких за допомогою банківської картки ОСОБА_19 знімалися грошові кошти, виплачені в якості викупу за його звільнення з описом (т.6, а.п.39-41);

- інформацією радіотехнічного обстеження щодо базових станцій мобільного зв`язку, які обслуговують район розташування будинку по АДРЕСА_6 (т.6, а.п.166);

- довідкою щодо обробки радіотехнічної інформації про реєстрацію абонентських номерів (у т.ч. обвинувачених) в районі покриття базових станцій, що обслуговують місце вчинення злочину (т.6, а.п.168-172);

- копією свідоцтва про смерть ОСОБА_19 від 12.02.2018 року (т.12, а.п.211);

- іншими письмовими доказами, зазначеними у вироку, та що не були визнані недопустимими доказами.

На підставі наведених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про винність  ОСОБА_12  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 189, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 189 КК України, за ознаками: незаконного позбавлення волі та викрадення людини, вчиненого з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, здійснюваного протягом тривалого часу, що спричинили тяжкі наслідки; нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб; викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів; вимоги передачі чужого майна, з погрозою насильства над близькими родичами потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з погрозою вбивства та із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження; умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті викраденої людини, з корисливих мотивів, з метою приховати інший злочин, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; вимоги передачі чужого майна, з погрозою насильства над близькими родичами потерпілого, вчиненого повторно, поєднаного з погрозою вбивства та заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, та винність ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 189, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, за ознаками: незаконного позбавлення волі та викрадення людини, вчиненого з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, здійснюваного протягом тривалого часу, що спричинили тяжкі наслідки; нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб; викрадення офіційних документів, вчинене з корисливим мотивів; вимоги передачі чужого майна, з погрозою насильства над близькими родичами потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з погрозою вбивства та із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження; умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті викраденої людини, з корисливих мотивів, з метою приховати інший злочин, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів дійшла таких висновків.

Доводи апеляційних скарг щодо законності складу суду

21.01.2019 у зв`язку із закінченням терміну повноважень судді ОСОБА_16 було змінено склад суду та визначено новий : головуючий ОСОБА_1 , судді - ОСОБА_47 , ОСОБА_32 (т.9, а.п.127).

14.02.2019 було вирішено клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченим до вирішення питання про розгляд справи спочатку новим складом колегії суддів, на чому наполягав обвинувачений ОСОБА_12 , що не є порушенням ст.331 КПК України, відповідно до якої до спливу продовженого строку суд зобов`язаний незалежно від наявності клопотань вирішити питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, при цьому питання продовження тримання під вартою вирішується незалежно від стадії судового розгляду. Тому розгляд вказаного питання визначеною відповідно до КПК України колегією суддів вказує на законність прийнятого рішення.

Також колегія суддів відмічає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_12 про розгляд справи спочатку новим складом колегії суддів було задоволено, що не вказує на порушення прав учасників судового розгляду.

Разом з тим, такий порядок розгляду передбачає дослідження всіх доказів новим складом суду, а докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень лише у випадку прийняття вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, що передбачено ч.2 ст.319 КПК України.

Однак такого процесуального рішення не було прийнято.

Щодо оцінки показів потерпілої та свідків

В порушення ч.2 ст.319 КПК України в основу вироку були покладені покази свідків ОСОБА_59 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які надавали свідчення до заміни складу колегії суддів, які в порушення ч.2 ст.23 КПК України не були безпосередньо досліджені судом, який ухвалив вирок, а тому суд мав надати оцінку показам ОСОБА_59 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , які були безпосередньо надані цьому складу суду (т.10,а.п.139) та не міг приймати як докази свідчення вказаних осіб, надані попередньому складу суду, що не були досліджені цим складом суду, у тому числі шляхом їх прослуховування в судовому засіданні, у зв`язку з чим покази цих свідків, надані іншому складу суду, є недопустимими доказами відповідно до ст.ст. 23, 95, 86, 87 КПК України як отримані з порушенням вимог, встановлених цим Кодексом, а тому посилання як на докази на показання цих свідків, надані іншому складу суду, підлягають виключенню із мотивувальної частини вироку, а тому апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_60 підлягають частковому задоволенню.

При цьому покази свідків ОСОБА_59 , ОСОБА_25 , допитаних новим складом суду 22.05.2019 (т.10, а.п.139), та ОСОБА_24 , що надані новому складу суддів, не взяті судом до уваги, з чим погоджується колегія суддів.

Посилання суду на практику ЄСПЛ та правові позиції Верховного Суду щодо оцінки показів свідків, наданих іншому складу суду, не заслуговує на увагу, оскільки обставини не є тотожними, так як судом першої інстанції новим складом суду свідки були допитані, а не було досліджено їх покази, надані іншому складу суду, для усунення суттєвих розбіжностей, крім того, норми КПК України, зокрема, ст.ст. 23, 95 КПК України чітко вказують на неможливість визнання доказами відомостей, що не були предметом безпосереднього дослідження, а тому суд першої інстанції безпідставно послався на покази вказаних свідків як на докази, що були надані іншому складу суду та не були досліджені безпосередньо новим складом суду, а посилання на те, що суддя ОСОБА_32 була ознайомлена з цими показами на виконання вимог п.2 ч.2 ст.319 КПК України не заслуговує на увагу, оскільки розгляд справи відбувався з початку.

Виключення вказаних доказів  із мотивувальної частини вироку не тягне за собою неповноту судового розгляду, оскільки вина обвинувачених доведена сукупністю інших доказів,  про що зазначено судом у вироку суду та надано оцінку.

Покази свідка ОСОБА_57 , надані новому складу суду 25.06.2019 (т.11, а.п.154-156), суд взяв до уваги, так як вони є аналогічними попереднім, тому доводи сторони захисту щодо прийняття до уваги показів свідка ОСОБА_57 , які не були безпосередньо досліджені судом, не приймаються до уваги, що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у справі №750/2282/15-к, провадження №51-1867км18 від 15.05.2018.

Покази свідка ОСОБА_61 не були надані суду взагалі, оскільки вона відмовилась від дачі показів на підставі ст.63 Конституції України, тому оцінка показам цього свідка судом не надавалась та до уваги вони не приймались.

Посилання  апеляційних скарг на те, що покази ОСОБА_53 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 необґрунтовано взяті до уваги, оскільки вони не надавали свідчень щодо обставин викрадення ОСОБА_19 , не заслуговують на увагу, оскільки покази цих свідків, які хоча і не були очевидцям, але свідчили щодо викрадення ОСОБА_19 та вимагання коштів за його повернення, погроз вбити, якщо вимоги не будуть виконані,- оцінені у сукупності з іншими доказами.

Доводи апеляційних скарг щодо ненадання оцінки показам свідків, в тому числі ОСОБА_20 , щодо часу затримання обвинувачених, який є значно ранішим, ніж вказаний у протоколі затримання, не є такими, що спростовують висновки суду щодо доведення винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки перевірка часу затримання обвинувачених не ставить під сумнів допустимість отриманих доказів, отриманих відповідно до КПК України.

Щодо часу затримання обвинувачених

Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_12 було фактично затримано 09.02.2018 о 00 годині 50 хвилин (т.3, а.п.123). Згідно із дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги затриманому призначено захисника ОСОБА_7 (т.3, а.п.134). Будь-яких зауважень щодо фактичного часу затримання протокол не містить. Повідомлення про підозру вручено 09.02.2018 о 21-50 год. (т.4, а.п.64)

Згідно із протоколом затримання ОСОБА_11 було фактично затримано 09.02.2018 о 18 годині 50 хвилин (т.4, а.п.36), для захисту його прав та інтересів призначено затриманому захисника ОСОБА_62 (т.4, а.п.42). Розбіжності у фактичному часі затримання ОСОБА_11 за протоколом - 09.02.2018 о 18-50 год., а доручення захиснику видано до цього о 18-20 год., мають місце, але не є суттєвими та такими, що не впливають на висновки суду, будь-яких зауважень щодо фактичного часу затримання протокол не містить, в ньому вказано про роз`яснення прав затриманому та повідомлення про затримання матері ОСОБА_63 , що спростовує доводи апеляційної скарги ОСОБА_11 в цій частині. Посилання на недозволені методи досудового розслідування щодо обвинуваченого ОСОБА_11 не знайшли свого підтвердження в ході розгляду провадження. Повідомлення про підозру ОСОБА_11 вручено 10.02.2018 о 09-30 год. (т.4, а.п.72). Відсутність відомостей в журналі доставлених, відвідувачів та запрошених Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 09.02.2018 щодо понятих ОСОБА_45 та ОСОБА_64 , не вказує на порушення КПК України, оскільки протокол підписаний всіма учасниками без зауважень.

Що стосується ОСОБА_10 , то його фактично затримано відповідно до протоколу 09.02.2018 о 18-00 год. (т.4, а.п.18) та призначено захисника ОСОБА_65 (т.4, а.п.24). Будь-яких зауважень щодо фактичного часу затримання протокол не містить. Повідомлення про підозру вручено 09.02.2018 о 21-35 год. (т.4, а.п.57)

Посилання на фактичний час затримання обвинуваченого  ОСОБА_12  08.02.2018 о 21:15 год. відповідно до протоколу НСРД від 23.02.2018 (т.6, а.п.52-53), не вказує на незаконність вручення повідомлення про підозру ОСОБА_12 ,  ОСОБА_11 ,  ОСОБА_10 , у зв`язку із тим, що на думку сторони захисту пройшло 24 години з часу фактичного затримання, оскільки протокол НСРД від 23.02.2018 (т.6, а.п.52-53) містить вказівку на спостереження за ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та не стосувався ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Що стосується мотивування суду про визнання протоколу як недопустимого доказу, тоді як за твердженням сторони захисту ніхто із учасників не ставив питання про його недопустимість, та цей доказ не було складено на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду, про що зазначив безпідставо суд першої інстанції, то на думку колегії суддів зазначені в цьому протоколі відомості про затримання ОСОБА_12 не впливають на час вручення повідомлення про підозру.

Відповідно до протоколу про хід проведення та результати негласної слідчої (розшукової) дії від 23.02.2018 спостереження було встановлено за адресою м.Кривий Ріг, вул.Упіта,76 та прилеглою територією.

Обшук автомобіля, яким керував ОСОБА_12 , відповідно до відеозапису було проведено за іншою адресою м.Кривий Ріг, проспект Героїв-підпільників,1б, біля магазину “Варус”. Вказана адреса не охоплювалась місцем, за яким велось спостереження - АДРЕСА_8 та прилеглою територією, оскільки знаходиться на значній відстані одне від одного, а тому зазначення часу затримання обвинуваченого ОСОБА_12 08.02.2018 о 21:15 годині особою, яка склала протокол НСРД, не може вважатись обґрунтованим, оскільки з його змісту не вбачається, яким чином була отримана особою, яка склала протокол, інформація про затримання ОСОБА_12 за іншою адресою, що виходила за межі спостереження, у час, вказаний у протоколі.

Також зазначення особою, яка складала протокол НСРД часу затримання ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 08.02.2018 о 21:15 год., не вказує на те, що із вказаними особами, починаючи з цього часу поводилися як із затриманими, оскільки щодо ОСОБА_23 , ОСОБА_24 повідомлення про підозру відсутні та матеріали щодо їх затримання не складались, а щодо ОСОБА_12 було проведено обшук автомобіля 08.02.2018 в період з 22-22 години до 23-05 години (т.3 а.п.54-60), в якому він не мав статусу підозрюваного, оскільки відповідно до положення ч.3 ст.236 КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення, а тому висновки суду першої інстанції відповідають ч.3 ст.236 КПК України та не суперечать правовій позиції, викладеній у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 у справі №331/5362/15-к. Будь-яких зауважень присутній під час обшуку ОСОБА_12 не мав, при цьому вказаний час початку огляду зупиненого під керуванням ОСОБА_12 транспортного засобу 22-22 година відповідає зафіксованому на відеозапису події (т.3, а.п.60).

Згідно із ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

ОСОБА_12 на час проведення обшуку не був підозрюваним у вчиненні особливо тяжкого злочину, оскільки метою надання дозволу на обшук автомобіля було встановлення факту причетності до зняття грошових коштів та викрадення ОСОБА_19 , про що зазначено в ухвалі слідчого судді (т.3, а.п.52, абз.4), щодо причетності ОСОБА_12 до злочину за ч.1 ст.115 КК України на час проведення обшуку, ухвала суду не містить, перекваліфікація кримінального правопорушення з ч.2 ст.146 КК України на ч.3 ст.146 КК України та з ч.1 ст.189 КК України на ч.4 ст.189 КК України відбулася 09.02.2018 після затримання ОСОБА_12 (т.4, а.п.16,17), а тому на час обшуку автомобіля даних щодо причетності ОСОБА_12 до злочину за ч.1 ст.115 КК України чи іншого особливо тяжкого злочину вказані матеріали не містять, в цьому разі при обшуку може забезпечуватися участь захисника відповідно до ч.ч.1,3 ст.236 КПК України, однак таких клопотань від учасників слідчої дії не надходило, враховуючи, що ОСОБА_12 на час проведення обшуку ще не був підозрюваним у вчиненні кримінальних правопорушень, а приймав участь як інша особа, яка керувала транспортним засобом, також ухвалу йому вручено як особі, яка керує транспортним засобом, тому порушення його права на захист не встановлено. Також слід зазначити, що до ЄРДР відомості за ст.115 КК внесені 05.01.2018 року за заявою ОСОБА_53 у зв`язку з тим, що вона втратила зв`язок із сином - ОСОБА_19 (т.1, а.п.1), при цьому пізніше досудовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_19 на вказаний час був живим, що слідує із протоколу огляду предметів від 17.01.2018, з якого вбачається, що особи, які утримували та вимагали кошти підтверджували 16.01.2018 року, що ОСОБА_19 живий (т.1, а.п.68-105) та те, що він вбитий, стало відомо після проведення обшуку автомобіля, а тому причетність ОСОБА_12 до вчинення злочину за ч.1 ст.115 КК України на час проведення обшуку автомобіля не була встановлена. Це слідує також і із викладених у протоколі затримання підстав затримання ОСОБА_12 , де про вбивство ОСОБА_19 не вказано, а лише про його зникнення та вимагання коштів, саме такі підстави затримання були роз`яснені затриманому ОСОБА_12 (т.3, а.п.123).

Що стосується фактичного затримання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , то вказана обставина не впливає на допустимість отриманих за їх участю доказів, оскільки до часу фактичного затримання - 18-00 години 09 лютого 2018 року ОСОБА_10 та до 18-50 години 09 лютого 2018 року - часу фактичного затримання ОСОБА_11 будь-яких слідчих чи процесуальних дій з ними не проводилось та докази, отримані за їх участю в цей період в основу вироку не були покладені.

Вручення повідомлення про підозру ОСОБА_12 09.02.2018 о 21-50 годині, не перевищує 24 годин з часу оформленого фактичного затримання, тоді як в інший період він ще не мав статусу підозрюваного.

Щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , то протокол НСРД від 23.02.2018 (т.6, а.п.52-53) їх не стосувався, а тому колегія суддів погоджується із часом їх затримання відповідно до протоколів затримання, в яких немає зауважень щодо часу фактичного затримання та не вбачає порушення строків вручення повідомлення про підозру.

Посилання на покази свідків в частині підтвердження фактичного часу затримання обвинувачених не відповідає письмовим матеріалам та відеозапису обшуку автомобіля, а тому не є слушними. Посилання ОСОБА_12 на те, що судом не взято до уваги покази свідка ОСОБА_20 щодо його затримання, не можуть бути взяті до уваги, оскільки цей свідок не приймав участі у затриманні обвинувачених відповідно до матеріалів кримінального провадження. Протокол про затримання ОСОБА_12 складений слідчим ОСОБА_66 , а не ОСОБА_20 , за участю захисника ОСОБА_7 , понятих ОСОБА_67 , ОСОБА_68 та з повідомленням про затримання батька затриманого - ОСОБА_69 , про що наявне письмове повідомлення (т.3, а.п.123-128). Протокол підписаний понятими, будь-яких зауважень зі сторони затриманого та захисника не має, а тому відсутність понятих в журналі відвідувачів відділу поліції не є процесуальним порушенням. Щодо часу прибуття захисника ОСОБА_7 , то вказаний у дорученні час прибуття захисника, що не відповідає протоколу затримання, не вказує на порушення прав затриманого, оскільки відповідно до ч.4 ст.213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. Отже, повідомлення такого органу здійснюється після фактичного затримання особи, час якого зазначений в протоколі, що складається відповідно до ч.5 ст.208 КПК України та підписується особою, яка його склала, і затриманим, що дотримано при складанні протоколу затримання.

Разом з тим, на думку колегії суддів, не є слушним посилання сторони захисту на ч.2 ст.278 КПК України як на підставу незаконного повідомлення про підозру, оскільки зазначена норма визначає наслідком несвоєчасного вручення повідомлення про підозру звільнення особи з-під варти, що передбачає ч.3 ст.278 КПК України, та не впливає на законність вручення повідомлення про підозру, оскільки відповідно до ч.1 ст.276 КПК України не лише затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення є підставою для повідомлення про підозру, але і обрання до особи одного із запобіжних заходів чи наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Враховуючи всі викладені обставини та достатність доказів для підозри осіб у вчиненні кримінальних правопорушень, - у колегії суддів відсутні підстави стверджувати про незаконність повідомлення про підозру обвинувачених.

Тому посилання сторони захисту на час фактичного затримання ОСОБА_12 не є обґрунтованим та не впливає на законність прийнятих процесуальних рішень та вчинених слідчих дій в цей період.

Оцінка протоколу обшуку автомобіля ВАЗ 2101 від 08.02.2018 (т.3, а.п.54-59)

Протокол обшуку автомобіля від 08.02.2018 (т.3, а.п.54-59) було проведено на підставі ухвали слідчого судді (т.3, а.п.50-53), якою надано дозвіл на проведення обшуку будь-кому із слідчих, які входять до слідчої групи. Обшук було проведено слідчим ОСОБА_70 , його повноваження підтверджуються постановою від 08.02.2018, що не суперечить п.п.15 -17 роздруківки руху провадження (т.16, а.п.104-109). Доводи сторони захисту щодо незаконності участі інших учасників обшуку спростовуються тим, що відповідно до положень ч.1 ст.236 КПК України слідчий має право запросити спеціалістів, відповідно до ч.2 ст.71 КПК України спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги, перелік видів якої не є вичерпним. Так, ОСОБА_71 залучений для відеофіксації як інша особа, про що зазначено у протоколі, що не суперечить ч.2 ст.71, ч.1 ст.236 КПК України, а щодо ОСОБА_72 , то у протоколі вказаний його статус як спеціаліста. Залучені особи не діяли самостійно відповідно до ст.41 КПК України, у зв`язку з чим відсутність доручення та належність залучених осіб до іншого підрозділу поліції згідно із наданою захисником довідкою (т.16, а.п.82), не є порушенням КПК України, як і відсутність їх підписів в протоколі, який підписаний уповноваженою особою на проведення слідчої дії-слідчим, а також понятими та особою, яка керувала транспортним засобом - ОСОБА_12 , що не суперечить правовій позиції, викладеній у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 у справі №331/5362/15-к.

Щодо не відкриття речових доказів, вилучених в ході обшуку автомобіля, то відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування як підозрюваний, так і його захисник вказали, що з матеріалами ознайомились, заяв, доповнень не мали (т.7, а.п.111).

Відеозапис обшуку автомобіля від 08.02.2018

Що стосується посилання на змонтований відеозапис, що долучається до протоколу обшуку, то такий довід не є слушним, оскільки за висновком експерта (т.14, а.п.234-241) встановлено, що наданий відеозапис є копією, отже, це підтверджує, що було здійснено фіксування слідчої дії обшуку, та як наслідок не вказує на недійсність самої процесуальної дії в контексті ч.6 ст.107 КПК України, якою передбачено наслідок недійсної процесуальної дії при незастосуванні технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим. Долучений протокол обшуку автомобіля за змістом відповідає долученому відеозапису, будь-яких зауважень до протоколу обшуку його учасники не мали, а тому судом правильно не було встановлено ознак фальсифікації. Також в апеляційній скарзі не зазначаються ознаки, які б вказували на наявність інших обставин, ніж зафіксовані в ході цієї слідчої дії. Наявність електронного примірника документа допускається відповідно до ст.7 Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг” та кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Наданими матеріалами не спростовано, що відеозапис було здійснено під час слідчої дії за допомогою камери “Canon” 08.02.2018, крім того, за висновком експерта при копіюванні будь-якого файлу на інший носій, в разі відсутності інших маніпуляцій, отримується похідний файл з тими самими даними, що і вихідний, вихідний та похідний файли відрізняються лише атрибутами, а саме датою та часом створення файлів, а тому судом не безпідставно застосовано правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові від 14.04.2021 у справі №288/1418/17.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що обшук автомобіля був проведений 08.02.2018 в період з 22:22 по 23:25 (т.3,а.п.54-60), відповідно до проведеної експертизи (т.14, а.п.234-241) файл на долученому диску до протоколу створено 08.02.2018 о 23:13, тобто під час слідчої дії.

За положеннями ч.3 ст.87 КПК України недопустимими є докази під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи лише у зв`язку із недопущенням адвоката або якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання. Однак на вказані обставини сторона захисту не посилалась. Крім того, посилання на правові позиції щодо застосування ст.266 КПК України стосуються втручання у приватне спілкування та проведення негласних (слідчих) розшукових дій. Тоді як протокол обшуку та відеозапис вівся відкрито, доводився до відома всіх учасників, обставини фіксувались у протоколі, який був підписаний без зауважень.

Крім того, посилання обвинуваченого ОСОБА_12 на практику Верховного Суду щодо правових позицій з оцінки технічних записів не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки вони стосувались або не заявлення стороною захисту клопотання про призначення технічної експертизи, або стосувались техніки, що використовувалась в ході НСРД з грифом обмеження доступу “таємно”, чи проведення фоноскопічної експертизи для встановлення наявності чи відсутності монтажу запису та ідентичності голосів, що не є тотожним у цьому кримінальному провадженні, так як сторона захисту не оскаржувала зміст інформації, зафіксованої на дисках та не вказувала про невідповідність зафіксованих обставин дійсним обставинам та в чому така невідповідність полягала, а тому доданий висновок експерта (т.14, а.п.234-241) не свідчить про неналежність відеоматеріалів та похідних від них доказів.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду у постанові від 31.03.2021 справа №333/1539/16-к:

“Документом, як одним із джерел доказів відповідно до ст. 99 КПК України є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали відеозапису та електронні носії інформації.

Згідно із Законом України "Про електронні документи та електронний документообіг" (ст. 5), ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.03.2010 N 8 "Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості", електронним є документ, де інформація подана у формі електронних даних і для використання якого потрібні засоби обчислювальної техніки. Диски як матеріальні носії є способом збереження інформації з електронного документа, головною особливістю якого є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія, де оригінал електронного документа може існувати на різних носіях, оскільки відповідно до ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.”

Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких об`єктивних даних про те, що надані стороною обвинувачення відеоматеріали обшуків та слідчих експериментів містять інформацію, яка не відповідає проведеним слідчим діям, а саме, що вони були проведені в інший час чи за інших обставин чи спосіб.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_12 не спростовують висновків суду про належність та допустимість зазначених доказів.

Протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 та огляд трупа від 09.02.2018

Під час проведення слідчого експерименту та огляду трупа за участю ОСОБА_12 09.02.2018 його статус зазначений як підозрюваний та проведено вказані слідчі дії за участю захисника ОСОБА_7 , отже, права на захист ОСОБА_12 як підозрюваного не порушено(т.3, а.п.160-70, т.4, а.п.1-5). Що стосується відсутності підпису ОСОБА_12 на звороті першого аркушу протоколу(т.4, а.п.1) при роз`ясненні йому процесуальних прав, то колегія суддів, ознайомившись із відеозаписом слідчої дії, встановила, що слідчим права підозрюваного були роз`яснені ОСОБА_12 у повному обсязі, в тому числі, передбачені ст.63 Конституції України, при цьому дозвіл власника домоволодіння, в якому проведені слідчі дії, ОСОБА_25 , надано письмово у виді заяви (т.3, а.п.160-163). Будь-хто з учасників не вказував про фактичне користування вказаним будинком іншими особами, а визначали домоволодіння лише як місце для утримання ОСОБА_19 та як місце вчинення інкримінованих злочинів, де і було виявлено труп ОСОБА_19 , а також заперечень щодо того, що ОСОБА_25 давав дозвіл як власник домоволодіння-ніхто з учасників не мав.

Також колегія суддів не вбачає того, що в ході слідчого експерименту було проведено фактичний допит підозрюваного ОСОБА_12 , оскільки зі змісту протоколу вбачається, що учасники слідчого експерименту перебували на місці скоєння злочину, де підозрюваний ОСОБА_12 показав, як ним разом з іншими підозрюваними вчинявся злочин, вказав на підвал, де був труп потерпілого.

Щодо добровільності надання таких показів підозрюваним ОСОБА_12 , то в ході апеляційного розгляду були отримані відомості щодо перевірки заяви обвинуваченого ОСОБА_12 про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування, та таких обставин не встановлено . Вказана слідча дія проведена за участю захисника, будь-яких заяв обвинувачений ОСОБА_12 на стадії досудового розслідування щодо вчинення на нього тиску не робив, а тому добровільність участі у слідчому експерименті знайшла своє підтвердження.

Що стосується здійснення безперервності запису слідчого експерименту, то відповідно до протоколу слідчого експерименту перерви у записі були викликані переміщенням учасників на місця, на які вказував підозрюваний ОСОБА_12 , при цьому в протоколі слідчого експерименту відмічено, що відеозапис слідчого експерименту був переписаний з жорсткого диску цифрової відеокамери на оптичний диск формату “DVD”, який опечатано в паперовий конверт та додається до протоколу слідчого експерименту, що підписали всі учасники слідчого експерименту без зауважень, а тому доданий відеозапис є електронним примірником документа, що допускається відповідно до ст.7 Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг”, при цьому кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Висновок експерта (т.14, а.п.234-241) встановив, що наданий відеозапис є копією, отже, це підтверджує, що було здійснено фіксування слідчої дії обшуку, та як наслідок не вказує на недійсність самої процесуальної дії в контексті ч.6 ст.107 КПК України, - слідчого експерименту, що не вимагає обов`язкової фіксації за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. При цьому створення копії запису засвідчили своїми підписами учасники слідчого експерименту у протоколі, що є електронним примірником та не може вказувати на недопустимість цього доказу. Також колегія суддів звертає увагу на те, що вказаний слідчий експеримент був проведений 09.02.2018 з 12:26 до 18:00, а відповідно до експертизи відеозапису (т.14,а.п.234-241) час створення файлів -09.02.2018 з 12:48 по 17:04, тобто під час вказаної слідчої дії, що не викликає сумніву у долученому диску з відеофайлами.

Твердження апеляційної скарги ОСОБА_12 щодо відсутності повноважень у слідчої ОСОБА_73 на проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_12 спростовується долученою в ході розгляду судом першої інстанції постановою від 09.02.2018 про доручення розслідування кримінального провадження групі слідчих, відповідно до якої до слідчої групи входила слідча ОСОБА_74 (т.16, а.п.107). Відповідно до п.21 наданого витягу із руху кримінального провадження 09.02.2018 відбувалось призначення слідчого (т.16, а.п.108). Посилання сторони захисту на те, що прізвище вказаного слідчого відсутнє у витягах із ЄРДР, обвинувальному акті, реєстрі, не є підставою для твердження про відсутність повноважень у слідчого ОСОБА_75 , оскільки такі підтверджуються лише постановою, а не витягом із ЄРДР чи відомостями з реєстру відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року (справа №724/86/20, провадження №51-1353кмо21). Саме постанова є підставою для внесення відомостей до ЄРДР, а не навпаки.

Також згідно із постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа №477/426/17, провадження №51-4963 кмо 20) постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.

Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Отже, надання постанов про призначення групи слідчих, а також прокурорів, у кримінальному провадженні на стадії судового та апеляційного розгляду не суперечить зазначеній правовій позиції.

Посилання суду першої інстанції на те, що КПК чітко не передбачає, що рішення про визначення прокурора (як і слідчого) має прийматись у формі постанов не відповідає зазначеним правовим позиціям, але не впливає на оцінку доказів, оскільки постанови про визначення групи слідчих, прокурорів долучені до матеріалів провадження та доведені до відома учасників кримінального провадження.

Отже, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 від 09.02.2018 складено у відповідності до норм КПК України та отримані на його підставі докази не можуть бути визнані недопустимими.

Щодо катування та недозволених методів досудового розслідування

Посилання в апеляційних скаргах обвинувачених на не дослідження судом першої інстанції постанови про закриття кримінального провадження (т.16, а.п.247-248), долученої під час судових дебатів, є слушним, оскільки суд першої інстанції позбавив сторону захисту на реалізацію своїх прав в частині проведеної перевірки, що в подальшому вплинуло на затягування апеляційного розгляду, оскільки вказана постанова була скасована та прийняте інше процесуальне рішення, однак результати проведеної перевірки недозволених методів досудового розслідування під час апеляційного розгляду не вплинули на висновки суду.

Так, відповідно до матеріалів провадження постановою слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві, від 27.05.2021 року, кримінальне провадження № 62020170000001284 за фактом застосування до заявників фізичного насильства, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.10.2021 року вказана постанова слідчого скасована та направлено кримінальне провадження до ТУ ДБР для продовження досудового розслідування (а.п.232 т.19).

Постановою слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві, від 17.12.2021 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 62020170000001284 за ч.2 ст.365 КК України закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу злочину (а.п. 9-16 т.20).

Відповідно до листа Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.03.2022 року постанова слідчого від 17.12.2021 року була оскаржена обвинуваченим ОСОБА_12 та захисником ОСОБА_14 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 (а.п.126 т.20).

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.03.2022 року захиснику ОСОБА_14 було відмовлено в задоволенні його скарги на постанову слідчого від 17.12.2021 року. Вказана ухвала набрала законної сили 29.03.2022 року.

Також ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17.03.2022 року обвинуваченому ОСОБА_12 було відмовлено в задоволенні його скарги на постанову слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві, від 17.12.2021 року. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07.06.2022 року ухвала слідчого судді від 17.03.2022 року залишена без змін, а тому набрала законної сили.

Відповідно до матеріалів провадження будь-які тілесні ушкодження у обвинувачених під час їх перебування під вартою не фіксувались, обвинувачені мали захисників, які приймали участь під час слідчих та процесуальних дій, заяви на стадії досудового розслідування щодо застосування тиску не подавались, а були подані під час судового розгляду 30.06.2020(т.14,а.п.90-108,136), а тому колегія суддів не вбачає підстав стверджувати, що докази були отримані із застосуванням недозволених методів досудового розслідування.

Слідчий експеримент від 13.02.2018 року за участю ОСОБА_12 .

Твердження захисника ОСОБА_7 щодо його відсутності під час цієї слідчої дії, на що вказує відсутність його підпису у протоколі, не заслуговує на увагу, оскільки відповідно до відеозапису слідчої дії захисник був присутній та представився як захисник ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_12 (т.4, а.п.130-132). Крім того, вказаний слідчий експеримент стосувався також показів підозрюваного ОСОБА_12 щодо статевих відносин, що не ставилось обвинуваченим у провину, а тому зауваження сторони захисту щодо вказаного протоколу не впливають на висновки суду щодо доведеності вини обвинувачених в інших кримінальних правопорушеннях.

Вказаний слідчий експеримент проводився на підставі заяви ОСОБА_25 -власника домоволодіння (т.4, а.п.129), та будь-яких зауважень щодо цього та відомостей щодо проживання там інших осіб протокол не містить, а тому колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту щодо відсутності належного дозволу на проведення вказаної слідчої дії .

Слідчі експерименти за участю ОСОБА_11 (т.4, а.п.110-115), ОСОБА_10 (т.4, а.п.116-120)

Доводи сторони захисту щодо фактичних показань підозрюваних ОСОБА_11 (т.4, а.п.110-115), ОСОБА_10 (т.4, а.п.116-120) у поліції та коридорі суду в ході слідчого експерименту, що не може бути взято до уваги, а також щодо перерв при проведенні слідчих експериментів не є слушними, оскільки з підозрюваним ОСОБА_11 для перевірки його показів здійснювався виїзд на місце, де вони підібрали потерпілого, а потім до будинку, де його утримували, де на місці підозрюваний показав, яким чином було вчинено злочини, також з підозрюваним ОСОБА_10 здійснювався виїзд до місць, на які він вказував, де він показав про обставини вчинення злочинів, при цьому за наслідками слідчого експерименту з ОСОБА_10 були вилучені речові докази, що не вказує на формальне надання підозрюваними пояснень в ході слідчих експериментів.

Також в протоколах зазначено, що до них додається DVD диск з відеозаписом слідчого експерименту (т.4, а.п.120), інформація на який записана в присутності учасників слідчого експерименту, які погодились з цим і зауважень не мали, та який колегія суддів оцінює аналогічно як і диск, долучений до протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 від 09.02.2018 року. При цьому, колегія суддів також звертає увагу на те, що слідчий експеримент з ОСОБА_11 був проведений 12.02.2018 з 11-35 по 14:11, а з ОСОБА_10 - в цей же день з 16:23 по 17:22(т.4,а.п.110-121), долучені на диску до вказаних протоколів файли були створені відповідно до експертизи відеозаписів (т.14, а.п. 234-241) 12.02.2018 о 12:25,12:31,13:03; 10:40; 15:28; 16:19, записані однією сесією, що підтверджує запис цих файлів під час проведення слідчих дій, про що зазначено у протоколах слідчих експериментів, які підписані без зауважень, а тому додані файли не викликають будь-яких сумнівів.

Вказані слідчі експерименти проводилися на підставі заяви ОСОБА_25 -власника домоволодіння (т.4, а.п.109), та будь-яких зауважень щодо цього та відомостей щодо проживання там інших осіб протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_11 (т.4, а.п.110-115), ОСОБА_10 (т.4, а.п.116-120) не містять, а тому колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту щодо відсутності належного дозволу на проведення вказаної слідчої дії .

Твердження ОСОБА_10 про його проживання в домоволодінні по АДРЕСА_6 колегія суддів не приймає до уваги, оскільки спростовується відомостями про його фактичне проживання у АДРЕСА_3 , зазначеним у протоколі затримання, підписаному ним без зауважень. Наявність лише ключів від домоволодіння не вказує на те, що було порушено права ОСОБА_10 , оскільки у протоколі слідчого експерименту він вказав, що будинок належить його брату, а в нього є ключі. Обвинувачений ОСОБА_12 в ході слідчого експерименту 09.02.2018 вказав лише, що у зазначеному будинку він і його товариші утримували ОСОБА_76 та вчинили його вбивство, про оренду будинку з господарем завчасно домовлявся ОСОБА_77 , що свідчить про використання ключів від будинку ОСОБА_10 для вчинення інкримінованих злочинів.

Також з слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 вбачається, що коли він залишався із потерпілим, то ОСОБА_77 йшов додому, тобто вони чергували, що не вказує на користування ОСОБА_10 будинком з іншою метою, ніж для вчинення інкримінованих злочинів.

Посилання ОСОБА_10 на те, що були вилучені в будинку також його речі спростовується постановою про визнання та залучення до кримінального провадження речових доказів від 12.02.2018, відповідно до якої вилучено ножівки по металу та рулон пакетів(т.4, а.п.121).

Враховуючи, що домоволодіння по АДРЕСА_6 є місцем вчинення злочину, оскільки там було виявлено труп ОСОБА_76 , тому колегія суддів оцінює дозвіл власника будинку ОСОБА_25 як належну підставу для проникнення до житла чи іншого володіння особи, що не потребувало попереднього дозволу суду.

Виходячи з аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч.1 ст.233,ч.2 ст.234 та ч.2 ст.237 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що проникнення до житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє(є власником чи користується на праві оренди, іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Враховуючи те, що як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, встановлено, що ОСОБА_25 під час слідчих дій без будь-яких зауважень надавав дозвіл на проникнення до його домоволодіння, проведення слідчих експериментів, то колегія суддів не може погодитись з доводами сторони захисту щодо недопустимості доказів, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 25.05.2021 (справа №606/1595/17).

Протокол обшуку квартири в АДРЕСА_2 від 08.02.2018 (т.3, а.п.68-72)

Доводи обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що вказаний протокол не підписаний слідчим, заслуговують на увагу та є такими, що ґрунтуються на положеннях ч.5 ст.104 КПК України щодо підписання протоколу всіма учасниками, які брали участь у проведенні процесуальної дії, а тому допущені порушення свідчать про отримання доказу не у відповідності до положень КПК України, що тягне за собою недопустимість як доказу протоколу обшуку від 08.02.2018 (т.3, а.п.68-72) згідно із ч.2 ст.86 КПК України.

Посилання суду першої інстанції на правову позицію Верховного Суду від 08.02.2021 року, справа №331/5362/15-к, провадження 351-1386км20 колегією суддів не приймається до уваги, оскільки зазначені в ній обставини не є аналогічними провадженню, що розглядається, оскільки в іншій справі протокол не був підписаний слідчим, який приймав участь, а не який проводив слідчу дію, а тому судом касаційної інстанції було акцентовано увагу на тому, що слідчу дію було проведено уповноваженою особою та не встановлено істотних порушень вимог КПК України.

Колегія суддів враховує висновок Верховного Суду, вказаний у постанові від 16 березня 2021 року (справа №473/2010/17, провадження 51-18км21), що є релевантним для оцінки вказаного протоколу.

Вилучені в ході обшуку речові докази - мобільний телефон “Xiomi”, ноутбук “Самсунг”, документи, сім-картка МТС, одяг та ботинки, як похідні є також недопустимими доказами згідно із ч.1 ст.87 КПК України, що не впливає на доведеність вини обвинувачених чи допустимість інших доказів, так як відповідно до постанови про визнання та залучення до кримінального провадження речових доказів та квитанції про прийняття їх на зберігання (т.3, а.п.105-106) були визнані речовими доказами, вилученими під час цього обшуку, лише довідка про звільнення ОСОБА_12 , договір оренди транспортного засобу та його речі - куртка, рукавиці, балаклава, черевики, які не містять інформації про вчинення інкримінованих злочинів, інші вилучені речі за розписками передані ОСОБА_24 , ОСОБА_78 , ОСОБА_12 (т.3, а.п.111-113, 116). Вилучений телефон “Xiomi” не оглядався, так як був заблокований (т.3, а.п.114-115). Тому посилання апеляційної скарги на недослідження вказаних доказів не спростовує висновки суду, що ґрунтуються на сукупності інших доказів у справі.

З урахуванням викладеного, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню.

Оцінка висновків експертів та їх показів, лікарського свідоцтва про смерть

Доводи щодо порушення експертом ОСОБА_26 ч.4 ст.69 КПК України внаслідок самостійного залучення копії висновку експерта для проведення додаткової експертизи не може бути розцінено як збирання матеріалів за власною ініціативою, оскільки первинний висновок складений цим же експертом, його копія була у розпорядженні експерта, будь-які нові матеріали експертом не залучались.

Окрім того, відповідно до пункту 4.5 Правил судово-медичного визначення

ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ №6 від 17.01.1995 року, в необхідних випадках судово-медичний експерт може використовувати відомості досліджень, що проводяться із залученням відповідних спеціалістів, не обстежуючи потерпілого особисто. У цих випадках у висновках експерта (акті) зазначається: де, коли і ким досліджувався потерпілий, які відомості при цьому встановлені і яких висновків дійшов спеціаліст. Підсумки складаються експертом з урахуванням вказаних результатів, що викладені письмово.

Отже, використання експертом копії висновку експерта для проведення додаткової експертизи та зазначення його у висновку експерта відповідає вказаним Правилам.

За наведених обставин доводи захисника про недопустимість висновку додаткової судово-медичної експертизи від 15.03.2018 року № 291/1 з підстави посилання на висновок експерта від 10.02.2018 року № 291 спростовуються, адже посилання експерта на цей висновок експертизи  слід вважати належною формою використання проведених досліджень на рівні спеціальних знань для подальшого обґрунтування дослідної частини висновку судово-медичної експертизи.

Щодо посилання експерта ОСОБА_26 на пояснення спеціаліста ОСОБА_79 про промерзання трупу, що не закріплено процесуальним документом (т.3, а.п.165), то суд вказав, що експерт ОСОБА_26 був присутній при огляді трупа в якості спеціаліста 10.02.2018 (т.4, а.п.73-74) та при допиті в суді вказав на те, що були наявні ранні трупні явища, оскільки була стадія гниття, мацерація кисті, що свідчить, що труп був промерзлий та почав розморожуватися, що не свідчить про допущені порушення експертом при збиранні матеріалів для проведення експертизи, оскільки він вказав на ознаки, що свідчать про промерзання трупу, які встановив він особисто, а не лише послався на пояснення іншого спеціаліста. Крім того, зафіксована у протоколі огляду трупа температура повітря +2 С була актуальною на час огляду - 09.02.2018 з 14-30 год. до 15-27 год., в денний час, та не зафіксована як температура повітря з часу настання смерті до часу огляду, яка може бути з”ясована як загальнодоступні відомості в мережі Інтернет.

Посилання сторони захисту на те, що експерт ОСОБА_26 в судових засіданнях 20.01.21 та 27.01.21 повідомив, що він у позасудовий час спілкувався з прокурором ОСОБА_80 , та після такого спілкування експерт перекручував свої відомості та покази, надані 20.01.21, які змінив 27.01.21, а також те, що прокурор жестами підказував експерту, які необхідно давати відповіді, не заслуговують на увагу, оскільки із технічного запису судового засідання від 20.01.2021 під час допиту експерта обвинуваченим ОСОБА_12 встановлено, що зі сторони прокурора жодного впливу на експерта не було, також із технічного запису судового засідання від 27.01.2021 вбачається, що під час допиту експерта прокурором будь-яких підказок експерту не було надано, також експерт пояснив, що спілкувався з прокурором на інші теми, що не стосувалися цієї справи, тому враховуючи попередження експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків у суді, не встановлення тиску на експерта, суд першої інстанції обґрунтовано взяв його висновки до уваги, з чим погоджується колегія суддів.

Твердження сторони захисту про те, що покази експерта ОСОБА_27  та ОСОБА_28 від 05.05.21, 03.06.21 спростовують версію подій сторони обвинувачення щодо настання смерті ОСОБА_19 саме 23.01.2018 не є слушними, оскільки експерт ОСОБА_27 повідомив, що не існує точних методик визначення часу смерті за вказаних обставин та не виключав можливості того, що труп знаходився у підвалі з 23.01.2018 (питання 12) (т.15, а.п.151), а експерту ОСОБА_28 надані обставини настання смерті потерпілого 07.01.2018, що не відповідають встановленим, а також експертом зроблено висновок, що в підвалах зазвичай температура є плюсовою, чого не було зафіксовано матеріалами справи, а тому судом обґрунтовано надано оцінку показам експертів ОСОБА_27 та ОСОБА_28 як припущення щодо часу смерті, вказаного ними, при цьому судом слушно вказано, окрім інших підстав, також те, що експерти не попереджені про кримінальну відповідальність, а тому з урахуванням зазначеного та того, що вказані висновки не відповідають іншим матеріалам провадження, покладеним в основу вироку, відповідно до положень ч.2 ст.102 КПК України правомірно такі висновки експертів та їх роз`яснення не взяті судом до уваги.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_12 щодо необхідності застосування правового висновку Верховного Суду про те, що не є підставою для визнання доказів недопустимими не попередження експертів про кримінальну відповідальність, не є слушним з огляду на таке.

Так, дійсно у постанові Верховного Суду від 22 січня 2019 року у справі №697/2272/14-к був зроблений такий висновок з посиланням на те, що визнання недопустимим доказом висновку експерта з підстав його не попередження про кримінальну відповідальність не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального закону і загальних засадах справедливого судового розгляду (п.18). Однак у справі, що надійшла на розгляд до суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції послався не лише на цю підставу, а, допитавши експертів, оцінив ці висновки на предмет їх достовірності, відповідності іншим матеріалам провадження, та обґрунтовано не прийняв їх до уваги.

Велика Палата Верховного Суду 18 грудня 2019 року у справі 522/1029/18, провадження №14-270цс19, тобто після прийняття правової позиції, на яку посилається сторона захисту, зробила висновок щодо недопустимості як доказу висновку експерта, якщо у ньому не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок і що він підготовлений для подання до суду. Заперечення сторони захисту з приводу того, що такий висновок був зроблений у цивільній справі, а тому не може застосовуватися у кримінальній справі, не є таким, що впливає на висновки суду першої інстанції з оцінки вказаних доказів, оскільки Велика Палата застосувала положення ст.78 ЦПК України, відповідно до якої суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом, що за змістом відповідає положенням ст.86 КПК України, відповідно до якої допустимим доказом є доказ, отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при ухваленні судового рішення.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 про зазначення експертом ОСОБА_26 в лікарському свідоцтві про смерть (попереднє) №291 від 12.02.2018 (т.4, а.п.76) та актовому записі про смерть ОСОБА_19 (т.12, а.п.98), виданому на підставі попереднього свідоцтва про смерть №291 від 12.02.2018, дати отримання травми та смерті ІНФОРМАЦІЯ_4 не є такими, що спростовують висновок судово-медичної експертизи №291/1 від 15.03.2018 (т.5, а.п.94-99), відповідно до якого не виключено, що смерть могла настати 23.01.2018 р., оскільки судом першої інстанції правильно встановлено, що настання смерті ІНФОРМАЦІЯ_5 не тільки підтверджується висновком експерта, але і відповідає іншим доказам- протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_12 та іншим, покладеним судом в основу вироку доказам. Щодо заповнення дати смерті в інших документах, то вказана обставина перевірялася в ході розгляду справи та на запит адвоката ОСОБА_7 . Державною спеціалізованою установою “Головне бюро судово-медичної експертизи Міністерства охорони здоров`я України” було надано відповідь (т.14, а.п.215), що відповідно до Інструкції щодо заповнення та видачі лікарського свідоцтва про смерть, затвердженої наказом МОЗ України від 08.08.2006 №545, зареєстрованої Міністерством юстиції України 25 жовтня 2006 року за №1152/13026 із змінами, лікарське свідоцтво про смерть з поміткою “попереднє” видається в тих випадках, коли для встановлення чи уточнення причини смерті потрібно провести додаткові дослідження. Так, попереднє свідоцтво було видане 12.02.2018, а висновок із датою смерті, яка могла настати 23.01.2018 р., експертом складено 15.03.2018, тому не вбачається невідповідностей у даті смерті потерпілого, які б впливали на висновки суду щодо доведення винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що документами, на які посилається сторона захисту, підтверджується не сам факт фізичної смерті ОСОБА_19 , як такої 09.02.2018, а факт вчинення реєстраційного запису.

Долучений на стадії апеляційного перегляду висновок судово-медичного експерта ОСОБА_81 не може бути прийнятий до уваги, оскільки стороною захисту наданий до суду апеляційної інстанції в порушення ч.3 ст.404 КПК України, так як таке клопотання до суду першої інстанції не подавалось, крім того, вказаний висновок не містить, як того вимагає п.6 ч.1 ст.102 КПК України, докладний опис проведених досліджень, у тому числі методів, застосованих у дослідженні, отримані результати та їх експертну оцінку, а містить лише опис отриманих матеріалів, які не відображені в тому обсязі, що піддавались оцінці експертом, а саме він не містить відображення висновків експертів ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , не враховує інших доказів у кримінальному провадженні, а тому не вмотивовано експертом як вона може вказувати на погодження із версією цих експертів щодо іншої дати смерті потерпілого, не досліджуючи їх висновків, в яких вони не попереджались про кримінальну відповідальність, не звертаючи уваги на те, що експертом ОСОБА_27 взагалі було зазначено про відсутність точних методик та можливого перебування трупа потерпілого в підвалі з 23.01.2018, у зв”язку з чим колегія суддів критично оцінює цей висновок як такий, що не спростовує висновок експерта ОСОБА_26 , який оглядав труп, проводив дослідження, надав висновки, з приводу яких був допитаний в суді першої інстанції та надав ретельні пояснення, що також не було предметом оцінки наданої до суду апеляційної інстанції експертизи.

Інші доводи апеляційних скарг та доповнень

Доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 щодо неправильного викладення у вироку показів обвинуваченого ОСОБА_11 та не визнання обвинуваченими вини, надання їм не правильної оцінки, то вказана обставина не впливає на висновки суду, оскільки доведеність вини обвинувачених у вироку ґрунтується на інших доказах.

Твердження в апеляційній скарзі ОСОБА_12 щодо поведінки потерпілого ОСОБА_19 , який мав пропуски занять та спілкувався з друзями на певні теми, вживав деякі засоби, не заслуговують на увагу, оскільки він є потерпілим та на час вчинення злочинів обвинувачені з ним були не знайомі, а тому його поведінка не є приводом вчинення злочинів обвинуваченими та не може спростовувати висновки суду.

Позиція сторони захисту щодо вчинення злочинів іншою особою - ОСОБА_22 , то матеріали провадження не містять доказів щодо його причетності, покази обвинувачених та самого свідка є позицією захисту, що з`явилась в ході судового розгляду. Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про не встановлення ним проживання ОСОБА_22 разом із ОСОБА_19 з посиланням на отримання відповідної інформації (т.16, а.п.227-228), а також надавши відповідну оцінку дослідженим доказам та розглянув обвинувальний акт відповідно до ч.1 ст.337 КПК України та провів судовий розгляд лише стосовно осіб, яким висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, пославшись при цьому на докази вини обвинувачених. Не проведення органами досудового розслідування перевірки показів свідка ОСОБА_22 не є неповнотою судового розгляду, оскільки суд розглянув кримінальне провадження в межах обвинувального акту щодо обвинувачених та вказав у вироку суду на докази їх вини.

Твердження апеляційної скарги ОСОБА_12 про те, що не вивчались судом висновок судово-цитологічної експертизи №466 від 27.04.2018 (т.9, а.п.4-8) та вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.06.2018 року (т.11, а.п.211-212) не є слушними, оскільки висновок експерта був долучений 17.09.2018 в судовому засіданні та наданий всім учасникам для ознайомлення, а вирок був долучений в судовому засіданні 09.09.2019, думка та зауваження всіх учасників судового провадження були з`ясовані (т.11, а.п.211-212, 216).

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 щодо недопустимості як доказу протоколу огляду предмету - флеш-накопичувача та постанови про визнання його речовим доказом (т.1 а.п. 29-33, 34) не є слушними, оскільки відповідно до протоколу флеш-накопичувач видав ОСОБА_82 , якому його передала ОСОБА_31 , протокол підписаний ОСОБА_83 , відповідно до проведеного огляду на флеш-накопичувачі відсутня будь-яка інформація, а тому він не може підтверджувати чи спростовувати обставини вчинених кримінальних правопорушень, та як наслідок зазначення цього доказу у вироку суду не спростовує висновки суду.

Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 щодо неможливості визнання як доказу інформації для отримання тимчасового доступу щодо реєстрації в мережі номеру телефону, з якого проводилося вимагання грошей (т.1 а.п. 111-116), оскільки відсутні протокол та носій інформації від 17.01.2018 року (т.1, а.п.111-116) не приймається судом до уваги, оскільки у вказаній інформації зазначається про доцільність відповідно до ст.ст.159-166 КПК України отримати тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а тому було подано до слідчого судді клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів впродовж 17-18 січня 2018 року (т.1, а.п.117-120, 126-127,132,138), а також і після цього, за наслідками розгляду яких прийняті ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження наявні доручення про проведення слідчих (розшукових)дій у порядку ст.40 КПК України працівниками Покровського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 05.01.2018 (т.1, а.п.16), від 17.01.2018 (т.1 а.п.143), в тому числі на проведення радіорозвідки, та повторне від 31.01.2018 (т.2 а.п.134), зокрема, щодо проведення радіорозвідки, що свідчить про те, що зазначені інформації були підставою для отримання тимчасового доступу до речей і документів, у зв`язку з чим судом надано оцінку сукупності доказів, отриманих в ході радіорозвідки та тимчасового доступу до речей і документів.

Невиконання всіх ухвал слідчих суддів не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки досудове розслідування тривало та проводились інші слідчі дії, отримані докази в ході яких були надані до суду та ним оцінені.

Посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 про те, що протокол тимчасового доступу до речей та документів від 01.02.2018 (т.1 а.п. 141-142) є недопустимим доказом, оскільки слідчий ОСОБА_37 , зазначений у протоколі, не перебував у групі слідчих, а складено протокол було слідчим ОСОБА_84 (т.1, а.п.141-142), а тому не усунуті протиріччя, не заслуговують на увагу, оскільки як із змісту протоколу, так і опису до нього, вбачається, що виконання ухвали слідчого судді здійснював та фактично проводив тимчасовий доступ до речей і документів слідчий ОСОБА_84 , яким складено та підписано як протокол, так і опис.

Доводи захисника ОСОБА_14 щодо неналежності як доказу рапорту про встановлення відеозапису з фіксацією особи, що купувала телефон, з якого приходили повідомлення про викуп (т.1 а.п. 191) є слушними, оскільки відповідно до ч.2 ст.84 КПК України він не віднесений до процесуальних джерел доказів, а тому підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку суду, тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Посилання захисника ОСОБА_14 на те, що інформування щодо співставлення номерів мобільних телефонів з терміналами зв`язку (т.2 а.п. 1-22) не мають значення щодо обвинуваченого ОСОБА_11 , не є слушними, оскільки були підставою відповідно до ст.ст.159-166 КПК України для складення клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів, які були розглянуті слідчими суддями та задоволені, результати реалізації яких долучені до матеріалів та у сукупності доказів оцінені судом.

Доводи захисника ОСОБА_14 щодо недопустимості як доказу - протоколу огляду мобільного телефону (т.2 а.п. 100-118), оскільки протокол не підписано ОСОБА_39 , а додатки слідчим ОСОБА_85 , колегія суддів не приймає до уваги, оскільки в графі 2 “Поняті”, окрім підпису понятого 2 ОСОБА_86 , міститься ще підпис, а тому відсутність підпису безпосередньо напроти прізвища ОСОБА_31 , не вказує на його відсутність, додатки засвідчені печаткою слідчого відділу, підписані понятими, а тому відсутність підпису слідчого додатків не робить доказ в цілому недопустимим, оскільки сам протокол без додатків містить зміст переписки.

Посилання захисника ОСОБА_14 на те, що клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів (т.2 а.п. 132) не містить прізвища прокурора, який його погодив, не впливає на висновки суду, оскільки вказане клопотання було перевірено на дотримання норм КПК України при його подачі слідчим суддею та розглянуто по суті (т.2, а.п.133).

Твердження захисника про те, що інформація щодо співпадіння місць реєстрації, вмикання та вимикання мобільних телефонів (т.2 а.п. 168-169) не стосується ОСОБА_11 не свідчить про неналежність доказу, оскільки він обвинувачується у вчиненні злочинів у співучасті.

Щодо повноважень прокурора ОСОБА_87 у кримінальному провадженні №12018040730000165, то вони підтверджуються постановою про визначення групи прокурорів від 16.01.2018 (т.1, а.п.44), а у кримінальному провадженні №12018040730000166 - постановою про визначення групи прокурорів від 16.01.2018 (т.1, а.п.49), а тому на час об`єднання матеріалів цих кримінальних проваджень прокурор  ОСОБА_43  мав повноваження в обох кримінальних провадженнях та міг об`єднати матеріали в одне провадження. Посилання захисника на відсутність прокурора ОСОБА_87  в  групі відповідно до постанови від 05.01.2018 року в ще одному  провадженні  №12018040730000043 (т.1, а.п.14) не є таким, що вказує на відсутність повноважень цього прокурора як у цьому провадженні, так і в об`єднаному провадженні, оскільки вони підтверджуються відповідно до постанови про визначення групи прокурорів від 23.01.2018 (провадження №12018040730000043), що надана під час апеляційного розгляду, та відповідає витягу з ЄРДР, який був здійснений станом на 24.01.2018 (т.1, а.п.52-53), а тому долучена постанова сумнівів не викликає, та спростовує доводи апеляційної скарги про підписання клопотань вказаним прокурором та інших процесуальних рішень як неуповноваженим прокурором.

Перебування прокурора у групі прокурорів в провадженнях, щодо яких ним прийнято постанову про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень підтверджує його повноваження як прокурора в об`єднаному кримінальному провадженні, оскільки надані прокурору повноваження в окремих провадженнях зберігають своє кримінально-правове значення, що не суперечить положенням КПК України та відповідає правовій позиції Верховного Суду, зазначеній у постанові від 24 червня 2020 року (справа №205/440/15-к, провадження №51-847км20), постанові від 07 жовтня 2021 року (справа №303/4009/18, провадження №51-5158км19) постанові від 14.09.2022(справа №740/2968/16-к, провадження №51-400ск22).

При цьому колегія суддів застосовує такі ж висновки Верховного Суду щодо надання на стадії апеляційного провадження постанови про групу прокурорів як і щодо групи слідчих.

Доводи захисника ОСОБА_14 про те, що за результатами проведення тимчасового доступу до речей та документів, в матеріалах кримінального провадження повинен бути відповідний протокол та носій інформації у якості невід`ємного додатку до нього, однак не всі протоколи як і носії інформації наявні в матеріалах кримінального провадження(т.3,а.п.1-24), оскільки є лише два протоколи, без зазначення, на підставі яких ухвал вони отримані, диски вилучено без детального опису щодо наявної інформації та не зрозуміло, про що вони свідчать,-на думку колегії суддів є безпідставними з огляду на таке.

В матеріалах справи наявні три ухвали від 08.02.2018 Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області щодо тимчасового доступу до речей і документів у ПрАТ “Київстар”, ПрАТ “ВФ Україна”, ТОВ “Лайфселл”, від 07.02.2018 Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області щодо тимчасового доступу до речей і документів у ПрАТ “Київстар”, ПрАТ “ВФ Україна”, ТОВ “Лайфселл”(т.3,а.п.2-4,8-11,13-15,18-20).

На виконання ухвал отримано протоколи тимчасового доступу до речей і документів :

від 19.02.2018 в ПрАТ “Київстар”(т.3,а.п.21-22),

від 06.03.2018 в ПрАТ “Київстар”(т.3,а.п.23-24), в яких зазначено, що вони отримані на підставі ухвал слідчих суддів.

Відповідно до цих протоколів та доданих описів вбачається, що було отримано інформацію, яка записана на ДВД диски за №№ з написом вх.3100, 5981, 5982, 5983, 5984 та інші, що відповідають по вказаним номерам долученим дискам (т.6, а.п.171), інформація по яким була опрацьована на підставі доручення про проведення слідчих(розшукових) дій у порядку ст.40 КПК України(т.6, а.п.164), та отримана відповідна довідка (т.6, а.п.168-170).

Відсутність відомостей щодо виконання ухвал у ПрАТ “ВФ Україна”, ТОВ “Лайфселл” не є неповнотою досудового розслідування та судового розгляду, оскільки відповідно до ч.5 ст.40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до КПК України, є самостійним у своїй професійній діяльності, та з матеріалів провадження вбачається, що слідчим, окрім вказаних відомостей, були також отримані інші відомості в ході тимчасових доступів до речей і документів.

За ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.01.2018 року слідчому надано тимчасовий доступ до документів, які містять в собі інформацію про з`єднання мобільного терміналу: IMEI 1: НОМЕР_11 IMEI 2: НОМЕР_12 та абонентських номерів: НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_4 (а.п.28 т.1).

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 01.02.2018 року слідчим на підставі ухвали слідчого судді вилучено 2 DVD диски, на яких міститься інформація з написом вх. 1554 та вх. 510, 511, 1548, 1549, 1550 (а.п.141 т.1), один з цих дисків міститься в матеріалах кримінального провадження на а.п.86 т.6, з якого вбачається, що на ньому наявна інформація щодо абонента за номером НОМЕР_14 .

Також відповідно до ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.02.2018 року надано тимчасовий доступ до інформації про зв`язок кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг за абонентськими номерами оператора мобільного зв`язку: НОМЕР_13 , яким користувався ОСОБА_19 ; НОМЕР_17 , НОМЕР_4 , НОМЕР_18 , НОМЕР_19 , якими користувався ОСОБА_12 ; НОМЕР_20 , яким користувався ОСОБА_11 ; НОМЕР_21 , яким користувався ОСОБА_10 ; НОМЕР_22 , яким користувався ОСОБА_88 ; НОМЕР_23 , яким користувався ОСОБА_24 ; НОМЕР_24 , яким користувався ОСОБА_89 (а.п.126-127 т.5).

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22.03.2018 року на підставі ухвали слідчого судді від 23.02.2018 року вилучено СD-R диск, на якому міститься інформація з написом вх. 1554 та вх. 7470, 7469, 7467, 7471, 7472, 7465 (а.п.128 т.2), та який міститься в матеріалах кримінального провадження на а.п.85 т.6, з якого вбачається, що на ньому наявна інформація щодо абонентів за номерами, вказаними в ухвалі слідчого судді від 23.02.2018 року.

Зміст інформації, зазначеної у вказаних процесуальних документах, розкривається через долучені інформування, складені відповідно до наданих доручень згідно із ст.40 КПК України.

Посилання захисника ОСОБА_14 на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення слідчого на проведення радіорозвідки, що свідчить про її проведення без належних на те повноважень працівниками оперативного підрозділу та має наслідком визнання її результатів недопустимим доказом є безпідставним, оскільки в матеріалах провадження наявне доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст.40 КПК України від 17.01.2018 року, 22.01.2018, 31.01.2018, відповідно до якого, доручено працівникам Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області провести радіорозвідку (т.1,а.п.143, т.2, а.п.69, 134), що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 16.03.2021 року (справа № 364/673/18). Таким чином, вказані процесуальні та слідчі дії проведені відповідно до вимог КПК України, а отримані за їх результатами докази є допустимими.

Доводи захисника ОСОБА_14 про недопустимість як доказів протоколів огляду предметів (т.3 а.п. 114, 117), оскільки було допущено втручання у приватне спілкування, не заслуговують на увагу, оскільки із змісту протоколу на а.п. 114 вбачається, що огляд телефонів ОСОБА_59 та ОСОБА_24 проводився в їх присутності, без зауважень та за відсутності відомостей про подолання системи захисту телефону айфон 5S, що оглядався, телефони, які не вмикалися, оглянуті не були, після чого всі телефони були їм повернуті відповідно до розписок (т.3, а.п.115-116).

Щодо огляду телефону а.п. 117, то протокол вказаної слідчої дії дійсно не підписаний слідчим, а тому він не відповідає положенням ч.5 ст.104 КПК України щодо підписання протоколу всіма учасниками, які брали участь у проведенні процесуальної дії, у зв`язку з чим допущені порушення свідчать про отримання доказу не у відповідності до положень КПК України, що тягне за собою недопустимість як доказу протоколу огляду предмету - телефону ОСОБА_57  від 26.02.2018 (т.3, а.п.117) згідно із ч.2 ст.86 КПК України, що не впливає на допустимість інших доказів. Такий висновок узгоджується із висновком Верховного Суду, вказаним у постанові від 16 березня 2021 року (справа №473/2010/17, провадження 51-18км21).

Враховуючи викладене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_14 підлягає частковому задоволенню.

Що стосується посилання на  протокол затримання ОСОБА_90 (т.3 а.п. 123), який на думку захисника ОСОБА_14 не стосується його підзахисного ОСОБА_11 , то така позиція сторони захисту не вказує на неналежність доказу, який стосується іншого обвинуваченого, злочини з яким вчинено у співучасті.

Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 про те, що під час досудового розслідування та судового провадження не було призначено та проведено експертизу щодо наявності елементів препарату “Берліприл” у внутрішніх органах трупу потерпілого, то вказана обставина не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки в причинно-наслідковому зв`язку із смертю потерпілого є не отруєння, а механічна асфіксія внаслідок стискання органів шиї зашморгом при удавленні. Обставини надання потерпілому пігулок підтверджуються протоколом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_12 (т.4, а.п.1-5).

Доводи захисника  ОСОБА_14  щодо порушення права на захист підозрюваного  ОСОБА_11  при відібранні відбитків пальців рук  та крові (постанова та протоколи про відібрання відбитків пальців рук Бітка (т.4 а.п. 48-49, 158)), є такими що не заслуговують на увагу з таких підстав. 

Твердження захисника про те, що вказана слідча дія була проведена без участі захисника не є підставою для визнання цього доказу недопустимим, оскільки підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються. Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Більше того, закон навіть передбачає кримінальну відповідальність за приховування слідів злочину. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що в ході апеляційного розгляду не встановлено порушення права на участь захисника, оскільки властивості вилучених доказів не залежали від волі особи, при вилученні відбитків пальців рук, зразків крові та слини ОСОБА_11 , які в подальшому були предметом дослідження експертів.

А тому підстави для визнання постанов від 09.02.2018 року та 12.02.2018 року, а також протоколів про відібрання відбитків пальців рук від 12.03.2018 року та відібрання біологічних зразків від 20.02.2018 року недопустимими доказами відсутні, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 15.06.2021 року (справа № 204/6541/16-к).

Отже, похідні докази-висновки експертів є допустимими доказами.

Також колегією суддів не приймаються до уваги посилання на недопустимість як доказу - протокол огляду трупа від 10.02.2018 (т.4 а.п. 73-75), який не містить додатків фотофіксації, яка велась відповідно до протоколу, оскільки у протоколі міститься пробіл у графі додатки до протоколу, а відповідно до ст.107 КПК України така слідча дія не потребує обов`язкової фіксації.

Протокол огляду предмету - телефонів “Redmi” та “Nokia” від 10.02.2018 (т.4 а.п. 98-104), протокол огляду предмету від 10.02.2018 - вилученого у ОСОБА_11 телефону (т.4 а.п. 105-106) стосується всіх обвинувачених, які діяли за попередньою змовою групою осіб, а тому суд обґрунтовано послався на них як на докази.

Надана відповідь на доручення на проведення відпрацювання підозрюваних в умовах ІТТ №2 (т.4 а.п. 122-123) не містить будь-яких прізвищ, а тому не може ні підтверджувати вину обвинувачених, ні її спростовувати, судом взято до уваги в сукупності інші докази вини обвинувачених, які обґрунтовано взяті до уваги.

Щодо відсутності одного з речових доказів- шнурка чорного кольору(одного із зашморгів, виявлених на шиї ОСОБА_19 , то судом першої інстанції правильно вказано, що він був предметом дослідження судової цитологічної експертизи згідно із постановами слідчого від 28.03.2018 (т.6, а.п.151,153), відповідно до висновку судово-медичних експертиз неможливо встановити, яким із трьох зашморгів було задушено потерпілого, а тому відсутність вказаного речового доказу не потягла неповноти дослідження доказів, з чим погоджується колегія суддів.

Доводи щодо перебування судді ОСОБА_47 у нарадчій кімнаті та в цей час вказаний суддя розглядав інші справи, спростовується відповіддю Дзержинського районного суду м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, відповідно до якої суддею ОСОБА_47 13.07.2021 року рішення до ЄДРСР у справах: 210/3906/18; 210/3558/21; 210/3569/21; 210/3604/21; 210/3369/20; 210/920/21; 210/5141/20; 210/3720/21; 210/3564/21; 210/3561/21; 210/3570/21; 210/3576/21; 210/3791/21 не вносились, всі судові рішення по вказаним справам були прийнятті суддею ОСОБА_47 13.07.2021 року після оголошення вироку у кримінальному провадженні № 12018040730000073, а відправлені до ЄРДР 16.07.2021 року та 02.08.2021 року (а.п. 106 т.19).

Доводи обвинуваченого ОСОБА_12 в доповненнях до апеляційної скарги щодо упередженості складу суду, оскільки в ухвалах про продовження строків тримання під вартою маються описки з неправильно зазначеним прізвищем обвинувачених є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ухвалою суду від 08.04.2019 року (а.п.69 т.10) стороні захисту було відмовлено у задоволенні клопотання про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_32 , ОСОБА_47 та зазначено, що описка, що мається в ухвалах про продовження строку дії запобіжного заходу щодо прізвища обвинуваченого в одному місці мотивувальної частини є технічною опискою, яка не впливає на суть, цілісність та сприйняття змісту вказаного документу.

Наданий відеозапис до апеляційної скарги, в якому начебто суддя ОСОБА_1 змушує визнати вину, не приймається до уваги, оскільки дослідженням відеозапису таких відомостей не встановлено, суть розмови не прослуховується.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_12 в доповненнях до апеляційної скарги щодо незаконності протоколів судових засідань та відсутності журналів судових засідань, оскільки у зазначені обвинуваченим дати, а саме: 02.03.20, 02.04.20, 06.04.20, 09.04.20, 16.04.20, 21.04.20, 22.04.20, 19.05.20, 26.05.20, 01.06.20, 10.06.20, 22.06.20 та 30.06.20 матеріали провадження містять журнали судових засідань, а за 22.07.19, 29.09.20, 07.10.20, 02.11.20, 10.11.20, 02.12.20, 03.12.20, 08.12.20, 22.12.20, 27.01.21, 17.02.21, 16.03.21, 23.03.21, 26.04.21, 05.05.21 та 26.05.21 - протоколи судових засідань, що не передбачено вимогами ст.108 КПК України, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, так як вказані описки у назві документів не є тими істотними порушеннями вимог КПК України, що тягнуть за собою скасування вироку суду, які можуть бути виправлені відповідно до п.5 ч.4 ст.42 КПК України при наявності зауважень зі сторони обвинуваченого на журнали судових засідань.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених: - ОСОБА_12 : - за ч. 3 ст. 146 КК України, за ознаками: незаконного позбавлення волі та викрадення людини, вчиненого з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, здійснюваного протягом тривалого часу, що спричинили тяжкі наслідки; - за ч. 2 ст. 187 КК України, за ознаками: нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб; - ч. 1 ст. 357 КК України, за ознаками викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів; - за ч. 4 ст. 189 КК України, за ознаками: вимоги передачі чужого майна, з погрозою насильства над близькими родичами потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з погрозою вбивства та із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження; - за п. п. 3, 6, 9, 12 ч.2 ст.115 КК України, за ознаками умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті викраденої людини, з корисливих мотивів, з метою приховати інший злочин, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; - за ч. 2 ст. 189 КК України, за ознаками: вимоги передачі чужого майна, з погрозою насильства над близькими родичами потерпілого, вчиненого повторно, поєднаного з погрозою вбивства та заподіяння тяжкого тілесного ушкодження; - ОСОБА_10 : - за ч.3 ст.146 КК України, за ознаками незаконного позбавлення волі та викрадення людини, вчиненого з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, здійснюваного протягом тривалого часу, що спричинили тяжкі наслідки; - за ч. 2 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб; - за ч. 1 ст. 357 КК України, за ознаками: викрадення офіційних документів, вчинене з корисливим мотивів; - за ч. 4 ст. 189 КК України, за ознаками: вимоги передачі чужого майна, з погрозою насильства над близькими родичами потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з погрозою вбивства та із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження; - за п. п. 3, 6, 9, 12 ч.2 ст.115 КК України, за ознаками: умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті викраденої людини, з корисливих мотивів, з метою приховати інший злочин, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; - ОСОБА_60 : - за ч. 3 ст. 146 КК України, за ознаками: незаконного позбавлення волі та викрадення людини, вчиненого з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, здійснюваного протягом тривалого часу, що спричинили тяжкі наслідки; - за ч.2 ст.187 КК України, за ознаками: нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб; - за ч. 1 ст. 357 КК України, за ознаками: викрадення офіційних документів, вчинене з корисливим мотивів; - за за ч. 4 ст. 189 КК України, за ознаками: вимоги передачі чужого майна, з погрозою насильства над близькими родичами потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з погрозою вбивства та із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження; - за п. п. 3, 6, 9, 12 ч.2 ст.115 КК України, за ознаками: умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті викраденої людини, з корисливих мотивів, з метою приховати інший злочин, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до кримінального проступку, тяжких та особливо тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем роботи та проживання характеризується нейтрально; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, - не встановлено.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що інкриміновані обвинуваченим кримінальні правопорушення мають підвищений рівень суспільної небезпеки, два з яких є особливо тяжкими злочинами, які вчинені з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, пов`язаних із спричиненням психічних, моральних та фізичних страждань потерпілому ОСОБА_19 , зокрема, тривале незаконне позбавлення волі потерпілого, при невдалій спробі вбивства за допомогою ліків, обвинувачений ОСОБА_12 безпосередньо був виконавцем вбивства ОСОБА_19 , а також вимагання у родичів потерпілого грошей навіть після вбивства потерпілого. Зазначене свідчить про нехтування обвинуваченим ОСОБА_12 загальнолюдськими моральними цінностями, крайню зневагу до людського життя та вказують на виключну небезпеку його особи для суспільства.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в повній мірі було враховано тяжкість вчинених обвинуваченим ОСОБА_12 кримінальних правопорушень та обставини їх вчинення, а саме їх жорстокість, грубе та свавільне порушення цінностей суспільства, способи вчинення злочинів, їх виняткове зухвальство та цинізм по відношенню до потерпілого та його рідних.

Окрім того, як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання у виді довічного позбавлення волі суд врахував, крім ступеню тяжкості вчинених злочинів, його посередню характеристику, та те, що він раніше судимий, та дійшов висновку, що тільки покарання у виді довічного позбавлення волі відповідає його меті, оскільки будучи раніше судимим, він не зробив для себе висновків, а вчинив низку кримінальних правопорушень.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 189, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 189, ч.1 ст.70 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до кримінального проступку, тяжких та особливо тяжких злочинів; дані про особи обвинувачених, а саме, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 раніше не судимі, за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинувачених, - не встановлено.

Також суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 врахував те, що вони хоч і не приймали безпосередньої активної участі у задушенні ОСОБА_19 , однак вони були, згідно із попередньою домовленістю з ОСОБА_12 точно поінформовані про наступне його вбивство, знаходилися поруч з ним, зокрема, при невдалій спробі вбивства за допомогою ліків, не перешкоджаючи цьому, а при задушенні ОСОБА_19 знаходилися поруч з будинком, забезпечуючи ОСОБА_12 , зокрема, впевненість у безперешкодності вчинення вбивства. Крім того, внаслідок співучасті вказаних осіб, ОСОБА_12 в ході вчинення вбивства та після нього, був впевнений у допомозі йому за потреби вказаних обвинувачених.

У сукупності наведених обставин, враховуючи обставини, кількість та тяжкість інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання: - ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 189, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна; - ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 189, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна, оскільки саме таке покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для їх виправлення.

Однак, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно із матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 03.01.2018 року з корисливих мотивів вчинили викрадення офіційних документів, які належать ОСОБА_19 , тобто вчинили кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.357 КК України.

Санкція ч.1 ст.357 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років.

У відповідності до положень ст.12 КК України вказане кримінальне правопорушення відноситься до кримінального проступку.

На момент апеляційного перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , передбачений законом строк давності притягнення їх до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.357 КК України минув, оскільки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 перебували під вартою та не ухилялися від досудового розслідування чи суду, окрім того, ОСОБА_12 закінчив вчиняти інші злочини 29.01.2018, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 закінчили вчиняти інші злочини 23.01.2018 року, а тому з часу вчинення пройшло більше 3-х років, у зв`язку із чим вони можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.357 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України.

Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч.1 ст.49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

В судовому засіданні колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 умови звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, що є нереабілітуючою підставою.

Однак, обвинувачені та захисники заперечували щодо звільнення ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності, оскільки вони вину не визнають.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності звільнення обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від відбуття призначеного покарання за ч.1 ст.357 КК України на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Разом з цим, доводи першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури  ОСОБА_13 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Частина 4 статті 70 КК України застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_12 судимий вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.06.2018 року за ч.1 ст.383, ч.1 ст.384, ч.1 ст.70 КК України до 1 року позбавлення волі.

У цьому провадженні інкриміновані ОСОБА_12 кримінальні правопорушення були ним вчинені з 03.01.2018 року до 29.01.2018 року, тобто до ухвалення вироку Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.06.2018 року.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_12 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.06.2018 року, більш суворим покарання, призначеним за цим вироком.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_12 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши положення ч.1 ст.70 КК України, хоча в цьому випадку суд повинен був призначити остаточне покарання також на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.

Позиція прокурора в ході апеляційного перегляду щодо відсутності правових підстав для призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК, оскільки покарання за попереднім вироком відбуте,- не узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, відображеною у  постановах від 15 лютого 2021 (справа №760/26543/17), від 10 червня 2021 (справа №346/117/20, провадження №51-1095км21), відповідно до якої для призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками покарання, а не їх відбуття.

Також вимога прокурора щодо ухвалення вироку відносно ОСОБА_12 у зв`язку з тим, що суд першої інстанції обвинуваченому не визначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України є безпідставною, оскільки вказана помилка, яку допустив суд першої інстанції може бути усунута шляхом зміни судового рішення на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, оскільки застосування принципу поглинення покарання не погіршує становище обвинуваченого, що узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17).

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 413 та п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_12 покарання підлягає зміні, оскільки судом першої інстанції не було застосовано ч.4 ст.70 КК України.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_12 повинно бути призначено за ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 189, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 189, ч.1 ст.70 КК України на строк визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з урахуванням особи обвинуваченого, а тому вимоги апеляційної скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_13 підлягають частковому задоволенню.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що учасниками кримінального провадження апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції в частині розгляду цивільного позову потерпілої ОСОБА_53 до ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , який був задоволений частково, та з обвинувачених солідарно в рівних частинах стягнуто на користь ОСОБА_53 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 106 499,30 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди- 300 000 грн, подано не було, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині.

Доводи прокурорів щодо стягнення з обвинувачених у дольовому порядку витрат на залучення експертів, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Положеннями ч. 2 ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта.

Відповідно до п.13 ч.1, ч.3 ст.368 КПК України: - ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; - якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

Згідно із положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначаються мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, в тому числі про відшкодування процесуальних витрат.

З обвинувального акта вбачається, що в ході проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні було проведено судово-трасологічні експертизи №29/4.6/432 від 26.02.2018 року та №29/4.6/745 від 23.03.2018 року, а також судову дактилоскопічну експертизу №29/4.6/746 від 19.03.2018 року в розмірі 6578 грн.

Суд першої інстанції стягнув з ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказані витрати в сумі 6578 грн, однак без зазначення дольових частин, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню, а вирок суду в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України - зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року щодо обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 – задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року щодо обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 – задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в частині посилання на докази в мотивувальній частині, призначеного покарання та стягнення судових витрат – змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на докази:

- покази свідків ОСОБА_59 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , надані іншому складу суду;

- протокол обшуку квартири в АДРЕСА_2 , від 08.02.2018 року та вилучені в ході цього обшуку речові докази - мобільний телефон “Xiomi”, ноутбук “Самсунг”, документи, сім-картка МТС, одяг та ботинки (т.3, а.п.68-72);

- рапорт про встановлення відеозапису з фіксацією особи, що купувала телефон, з якого приходили повідомлення про викуп (т.1 а.п. 191);

- протокол огляду предмету - телефону ОСОБА_57 від 26.02.2018 (т.3 а.п.117) як на недопустимі.

Вважати засудженим до призначеного покарання ОСОБА_12 :

- за ч.3 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років;

- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.4 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років;

- за п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Звільнити від відбуття призначеного покарання ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 357 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_12 до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.06.2018 року, більш суворим покаранням за цим вироком, призначити остаточне покарання ОСОБА_12 у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 обчислювати з 19 жовтня 2022 року.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_12 перебування під вартою з часу його затримання - 09.02.2018 року до набрання вироком законної сили - 19.10.2022 року.

Вважати засудженим до призначеного покарання ОСОБА_10 :

- за п.п. 3, 6, 9, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років;

- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна;

- за ч.4 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Звільнити від відбуття призначеного покарання ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 357 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_10 до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з 19 жовтня 2022 року.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_10 перебування під вартою з часу його затримання - 09.02.2018 року до набрання вироком законної сили - 19.10.2022 року.

Вважати засудженим до призначеного покарання ОСОБА_11 :

- за п.п. 3, 6, 9, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років;

- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна;

- за ч.4 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

Звільнити від відбуття призначеного покарання ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 357 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_11 до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з 19 жовтня 2022 року.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_11 перебування під вартою з часу його затримання - 09.02.2018 року до набрання вироком законної сили - 19.10.2022 року.

Стягнути з ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави по 1/3 частині судових витрат за проведення судово-трасологічних експертиз №29/4.6/432 від 26.02.2018 року та №29/4.6/745 від 23.03.2018 року, судової дактилоскопічної експертизи №29/4.6/746 від 19.03.2018 року від загальної суми 6578 грн., що становить 2192,67 гривень з кожного.

В решті вирок щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________                                _________                         __________

ОСОБА_2                         ОСОБА_3 ОСОБА_4