ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 вересня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/22836/21

Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Вовненко А.В.,

за участю представника апелянтів — Клюкіна К.І.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2022 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

В листопаді 2021 року позивач звернулась до суду з позовною заявою до відповідачів, в якій просила поновити пропущений строк на оскарження рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 321 від 13.09.2021 р., визнати причини його пропуску поважними;

- визнати протиправним та скасувати рішення № 321 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», ухвалене п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

- визнати протиправними дії п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про відмову у визначенні нової дати тестування на загальні здібності та навички за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 , яку задоволено, рішенням (протоколом) № 14 засідання другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року;

- зобов`язати відповідну кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити додатковий день (день, час, місце) для складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №2341к вiд 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області, а саме на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси, або іншої окружної прокуратури (за його згодою), та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури (ЄРДПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;

- стягнути з відповідачів на користь позивача судові витрати;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби, призначення додаткового дня (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту.

 Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 321 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та не допущення до проходження наступного етапу проходження співбесіди» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. П`ятнадцята кадрова комісія, не приймаючи у позивача жодних іспитів, ігноруючи той факт, що тестування позивача на загальні здібності та навички, не відбулось з причин, які не залежали ані від позивача, ані від другої кадрової комісії, яка безпосередньо приймала іспит у позивача та визнала недоліки, які зазначено під час проходження тестування, протиправно не допустила позивача, як таку, що не завершила атестацію, з поважних причин, до складання іспиту на загальні здібності та навички, та винесла на думку позивача незаконне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке послугувало, підставою, для незаконного звільнення, та порушення прав позивача.

Рішенням  Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2022 року  адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №321 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2341к від 20.10.2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 з 29.10.2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси з 30 жовтня 2021 року. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 року по 30.05.2022 року у сумі 51814,80 грн (п`ятдесят одна тисяча вісімсот чотирнадцять гривень 80 копійок) з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. У задоволенні решти позовних вимог – відмовлено. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908,00 грн. Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси з 30.10.2021 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 року по 30.05.2022 року у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7527,15 грн. (сім тисяч п`ятсот двадцять сім гривень 15 копійки) з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.   

Не погоджуючись з таким рішенням, Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора надали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, апелянти просять скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В решті судове рішення залишити без змін.

Доводами апеляційної скарги Одеської обласної прокуратури зазначено, що оскаржуване рішення суду постановлено без урахування того, що пунктом 17 Перехідних та прикінцевих положень Закону №113-IX та пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2341 к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Крім того, судом у порушення ст. 235 КЗпП України поновлено позивача на посаді в Малиновській окружній прокуратурі міста Одеси, в якій ОСОБА_1 ніколи не працювала. Також, апелянт зазначає, що судом невірно розраховано суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яку стягнуто з обласної прокуратури, оскільки не зважаючи на зміст наказу від 20.10.2021 № 2341к, згідно якого останнім робочим днем ОСОБА_1 на посаді є саме 29.10.2021, судом період вимушеного прогулу розраховано з 20.10.2021, через що завищено суму стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводами апеляційної скарги Офіса Генерального прокурора зазначено, що ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та її допущено до наступного етапу атестації-іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. Водночас, 05.11.2020 р. за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 92 бали, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 р. № 474 є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.  Позивач 05.11.2020 звернулась до Комісії №2 із заявою про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерного засобу, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат та у зв`язку з поганим самопочуттям. Комісією № 2 19.11.2020 року розглянуто заяву позивача та прийнято рішення (протокол № 14) про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для позивача та виключити її зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Апелянт вказує, що Комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нової дати складання цього іспиту без визначення конкретної дати. Водночас, новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. позивачкою, не затверджено, тому, на думку апелянта, суд помилково вважає, що рішення четвертої кадрової комісії є виконаним (реалізованим).  В подальшому Комісією за актами приймання-передачі передано до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації у тому числі стосовно позивачки. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 120 про неуспішне проходження позивачем атестації. Апелянт зазначає, що наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 2341к видано в межах та спосіб, визначений законодавством. Оскільки ОСОБА_1 проходила службу в прокуратурі Одеської області, на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області, то й відсутні правові підстави для покладення на Одеську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді. Оскільки звільнення відбулось відповідно дл чинного законодавства, підстави для виплати середнього заробітку відсутні.  

У відзивах на апеляційні скарги позивач зазначає, що жодним пунктом Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 не передбачено поняття «процедурне рішення кадрової комісії» та не передбачено право кадрової комісії переглядати своє рішення або рішення іншої кадрової комісії. Рішення другої кадрової комісії, оформлене протоколом №14 від 19.11.2020 року, і дотепер є чинним. Будь-якого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Другою кадрового комісією не приймалось. Після прийняття Другою кадровою комісією вищезазначеного протоколу, позивач правомірно очікувала про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення № 321 від 13 вересня 2021 року діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, внаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним. З огляду на те, що підставою для звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури згідно наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2341к від 20 жовтня 2021 року стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від №321 про неуспішне проходження позивачкою атестації, визнання останнього протиправним, необгрунтованим тягне за собою визнання протиправним та скасування і наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 2341 к від 20.10.2021 року, що вірно встановлено судом першої інстанції. Територіальна юрисдикція Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області, яка припинила свою діяльність 15 березня 2021 року та територіальна юрисдикція Малиновської окружної прокуратури міста Одеси, яка розпочала свою роботу 15 березня 2021 року, поширюється тільки на Малиновський район міста Одеси. Фактично йдеться тільки про зміну назви суб`єкта владних повноважень (без статусу юридичної особи), без зміни його функцій, повноважень та територіальної юрисдикції, а також і без його ліквідації або реорганізації, у зв`язку з чим належним та ефективним способом захисту порушеного права позивачки, який виключатиме подальше її звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення до Малиновської окружної прокуратури міста Одеси. З огляду на зазначене,  позивач просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у період з 29.10.2012 року по 29.10.2021 року безперервно працював в органах прокуратури України, з 15 грудня 2015 року на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 (т.1 а.с.30-36).

07 жовтня 2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.65, 197, 211, т.2 а.с.143).

У зв`язку з поданою ОСОБА_1 заявою про переведення на посаду прокурора в окружнiй прокуратурі про намір пройти атестацію, позивача включено у графік на 27.10.2020.

В подальшому, так як ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, її допущено до наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 92 балів, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту.

05.11.2020 року позивач звернулась до голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів із заявою, в якій просила надати їй можливість повторно   здати тест на загальні здібності через її погане самопочуття та некоректну роботу комп`ютерної техніки (т.1 а.с.42, т.2 а.с.144).

За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 у протоколі №14 від 19.11.2020 року засідання другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) викладено рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.44-50, т.2 а.с.53-61, 151-157, 162-168).

Друга кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) одноголосно вирішила таке:

- визнати недійсними результати іспиту, в тому числі, ОСОБА_1 05 листопада 2020 року та виключити її зі списку осіб якi пiд час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів;

- проходження анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки, в тому числі, ОСОБА_1 призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до вiдповiдного графіку;

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №693к від 12 березня 2021 року, у зв`язку з припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур з 15 березня 2021 року, відповідно до наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи окружних прокуратур» від 17 лютого 2021 року №40, а також не проходженням атестації, з 15 березня 2021 року позивачу тимчасово визначено робоче місце у Малиновській окружній прокуратурі Одеської області (т.1 а.с.38-39).

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №1679к від 19.07.2021 року, у зв`язку з припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур з 15.05.2021 року, відповідно до наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи окружних прокуратур» від 17 лютого 2021 року №40, а також не проходженням атестації, з 15 березня 2021 року позивачу тимчасово визначено робоче місце у Суворовській окружній прокуратурі Одеської області (т.1 а.с.3839).

Згідно наказу Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» перша, друга, третя, четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ліквідовані (т.1 а.с.107).

Згідно наказу Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів (т.1 а.с.109-110).       

05.08.2021 року, 06.08.2021 року (т.1 а.с.51-59, 158-160) позивач зверталась до Офісу Генерального прокурора з заявами, в яких просила прийняти рішення про включення її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та використанням комп`ютерної техніки: (2 етап).

Листом за №07-1329-21 від 20 серпня 2021 року Офіс Генерального прокурора повідомив позивача, що її звернення направлено для розгляду до п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.60).

Згідно протоколу №6 від 25 серпня 2021 року засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (т.2 а.с.63-103).

Судом встановлено, що 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято Рішення № 321 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого, враховуючи те, що прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 92 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації (т.1 а.с.36, 199, 212, т.2 а.с.46).

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2341к від 20 жовтня 2021 року позивача звільнено з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 321 від 13 вересня 2021 року (т.1 а.с.37, 198, 213).

На підставі наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2341к   від 20 жовтня 2021 року, 29.10.2021 року до трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 внесено запис №8 про звільнення позивача (т.1 а.с.32).

Позивач, вважаючи протиправними дії п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про відмову у визначенні нової дати тестування на загальні здібності та навички за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 , яку задоволено, рішенням (протоколом) № 14 засідання другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року, а також не погоджуючись з прийнятим наказом №2341к   від 20 жовтня 2021 року та рішенням кадрової комісії № 321 від 13 вересня 2021 року, вважаючи їх протиправними та вважаючи їх такими, що підлягають скасуванню, звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №321 від 13 вересня 2021 року діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачкою атестування, а тому прийшов до висновку про його протиправність та наявність підстав для скасування.

При цьому вказав, що оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №321 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ №2341к від 20.10.2021 року, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним, достатнім та ефективним способом захисту право позивача є скасування спірних рішень, а у задоволенні вимог про визнання протиправними дій п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про відмову у визначенні нової дати тестування на загальні здібності та навички за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 , яку задоволено, рішенням (протоколом) № 14 засідання другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року необхідно відмовити, як і у задоволенні вимоги щодо поновлення позивачки на «рівнозначній посаді в органах прокуратури».

Також судом першої інстанції зроблено розрахунок та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.п. 16-17 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ).

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Пунктом дев`ятим розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п. 11 Порядку № 221).

Розділом 3 Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом V Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Також визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (далі - Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Згідно п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивачка успішно склала іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, 05.11.2020 року при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрала 92 балів, що є меншим за прохідний бал – 93.

При цьому, позивач зверталась до Голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з заявою щодо поганого самопочуття при проходженні атестації, некоректної роботи комп`ютерної техніки, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат.

У протоколі №14 засідання другої кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 року зазначено таке: «визнати недійсними результати іспиту, в тому числі, ОСОБА_1 05 листопада 2020 року та виключити її зі списку осіб якi пiд час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів; - проходження анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки, в тому числі, ОСОБА_1 призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до вiдповiдного графіку».

При цьому, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що в принципі не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення другої кадрової комісії, оформлене протоколом №14 від 19.11.2020 року, і дотепер є чинним.

Слід зазначити, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Принцип правової визначеності охоплює такі загальноправові категорії, як «непорушність прав», «якість та точність закону», «стабільність та остаточність судових рішень», «законні очікування», на які спирається практика Європейського суду з прав людини, як і практика Верховного Суду. Вказано, що саме передбачуваність є основою одного з фундаментальних, основоположних для реалізації захисту прав та інтересів кожної особи – принципу правової визначеності, який, у свою чергу, є однією зі складових частин принципу верховенства права, керівною засадою під час здійснення адміністративними органами своїх владних обов`язків та повноважень. Правова визначеність є універсальним правовим началом, дія якого поширюється на такі важливі сфери правовідносини між державою й особою, як реалізація та забезпечення прав і свобод людини і громадянина, встановлення юридичної відповідальності, підстав та порядку притягнення до неї, недопустимість дій та бездіяльності, спрямованих на безпідставне обмеження прав і свобод людини, встановлення пропорційності застосованих до особи обмежень, здійснення повноважень органами державної влади в межах, визначених Конституцією і законами України.

Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20.06.2019 № 6-р/2019).

Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.

Наведене узгоджується із сталою практикою ЄСПЛ, яка знайшла своє відображення у справі “Звежинський проти Польщі”, в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі “Беєлер проти Італії”). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

У подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) — Першої, Другої, Третьої та Четвертої комісій, і Четверта кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом від 16.07.2021 року №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

При цьому, згідно протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №6 від 25 серпня 2021 року члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачці нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 19.11.2020 року другою кадровою комісією, порушивши при цьому принцип правової визначеності та правомірних очікувань.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Закон №    113-ІХ, Порядок №    221 та Порядок №  233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії    або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

При цьому, у рішенні № 321 відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, у тому числі щодо підстав не врахування діючого рішення другої кадрової комісії   щодо призначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту.

Другою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №14 від 19.11.2020 року, яким заяву вирішено по суті, а отже кадровою комісією реалізовано свої повноваження.

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Колегія суддів зазначає, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивачку.

Фактично позивач з 19.11.2020 року мала законні підстави сподіватися, що повторне тестування буде призначено, так як рішення про неуспішне проходження тестування щодо неї не було прийнято.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення другої кадрової комісії, оформлене протоколом №14 від 19.11.2020 року, безпідставно, 13.09.2021 року, тобто більш як через 8 місяців з дати проходження позивачем другого етапу тестування, прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи апелянтів про те, що прийняті як другою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включати її до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, колегія суддів вважає безпідставними, з наведених вище мотивів.

Крім того, при вирішенні даної справи колегія суддів враховує, що згідно приписів Порядку №221 за результатами атестації прокурора рішення ухвалює «відповідна» кадрова комісія.

В той же час, доводів та доказів на підтвердження того, що п`ятнадцята кадрова комісія є «відповідною» щодо прийняття рішення за наслідками проходження позивачем атестації 05.11.2020 року, тобто до дати її створення до суду не надано.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що прийняття п`ятнадцятою кадровою комісією рішення № 321 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення другої кадрової комісії (протокол №14 від 19.11.2020 року), яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем, є необґрунтованим та протиправним, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що вказаним рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX, Порядком №221.

Законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі “P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства”, заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).

Слід враховувати недопустимість порушення органами державної влади принципу належного урядування.

Враховуючи встановлені обставини суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №321 від 13 вересня 2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури №2341к вiд 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області та органів прокуратури, колегія суддів зазначає наступне.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року № 321 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX), який був чинний на час прийняття оскаржуваного наказу, визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури... звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Вказана норма, хоча і була прийнята пізніше від дати складання позивачем (05.11.2020) другого етапу атестації, водночас, станом на момент прийняття оскаржуваного наказу, була чинною та не визнана неконституційною. Неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для звільнення такого прокурора з посади. Таким юридичним фактом для звільнення слугує саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії 13.09.2021 року № 321 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ№ 2341к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 , який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України    "Про запобігання корупції"    іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи, що позивачку звільнено саме з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2, на будь-яку іншу посаду в інші органи прокуратури вона не була призначена та з такої посади не звільнялась, належним способом захисту є саме поновлення ОСОБА_1 на посаду, з якої її було звільнено.

В той же час, в даному випадку, орган в якому працювала позивач перейменовано.

З таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси з 30.10.2021 року.

Також, судом першої інстанції зроблено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з чим колегія суддів також погоджується.

Доводи апелянта про те, що судом період вимушеного прогулу розраховано з 20.10.2021, через що завищено суму стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу є безпідставними, оскільки як вбачається з оскаржуваного рішення, судом стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 року по 30.05.2022 року у сумі 51814,80 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів..

Інші доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги  Одеської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора – залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2022 року – залишити без змін.

Стягнути з Офіса Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; код ЄДРПОУ 00034051) до спеціального фонду Державного бюджету України недоплачений судовий збір у розмірі 584,78 грн. (п`ятсот вісімдесят чотири гривні сімдесят вісім копійок)  шляхом перерахування або внесення на рахунок:

Отримувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106

Код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783

Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП)

Рахунок отримувача: UA908999980313111256000026001

Код класифікації доходів бюджету: 22030106

          Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 10.10.2022 року.

Головуюча суддя:                                                                                          О.А. Шевчук

Суддя:                                                                                                             А.В. Бойко

          Суддя:                                                                                                             А.Г. Федусик