ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/7481/19

Провадження № 11-кп/4820/636/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:  

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників – адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 12019240010000290 від 18 січня 2019 року за обвинуваченням

  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області, громадянина України, українця, тимчасово непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду 13.01.2011 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 189 КК України до 4 років позбавлення волі; 02.04.2011 року ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області вирок змінено та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; звільненого від відбування покарання 04.06.2013 року умовно-достроково на 2 місяці 26 днів,-

якого визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України та призначено йому покарання: - за ч. 2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.4 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією усього майна крім житла. В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна крім житла. ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та виправдано його, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

ВСТАНОВИЛА:

За вказаним вироком обвинуваченим ОСОБА_7 були скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.190, ч.4 ст.190 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та з метою заволодіння чужим майном, 10.05.2018 року шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 заволодів грошовими коштами останньої в сумі 10000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 262190 грн., а 16.01.2019 року шляхом обману - грошовими коштами ОСОБА_12 в особливо великих розмірах, а саме в сумі 1540000 грн. за наступних обставин.

Так, на початку травня 2018 року, будучи знайомим із потерпілою ОСОБА_11 та знаючи про її наміри придбати комерційне приміщення в ТЦ «Luxury», що за адресою: м.Хмельницький вул.Проскурівська, 74А, ОСОБА_7 , діючи з метою заволодіння грошовими коштами останньої, зловживаючи її довірою, запропонував їй допомогу у придбанні зазначеного приміщення за заниженою ціною, не маючи при цьому на меті виконувати взяті на себе такі зобов`язання. Довіряючи ОСОБА_13 та погодившись у зв`язку з цим з його пропозицією, ОСОБА_11 10.05.2018 року біля 16 год. 00 хв. поблизу ресторану «Три Медведі», що по вул. Лісогринівецькій в м. Хмельницькому, передала ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 10000 доларів США, що згідно офіційної довідки НБУ станом на 10.05.2018 становить 262190 грн. Отримавши від ОСОБА_11 вказані грошові кошти, ОСОБА_13 розпорядився ними на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_14 значної матеріальної шкоди на загальну суму 262190 грн.

09.01.2019 року близько 14 години в телефонному режимі ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 завідомо неправдиву інформацію про ніби то наявні в нього тютюнові вироби для електронного нагрівання марки «HEETS» у кількості 80 ящиків.

16.01.2019 року близько 16:00 години ОСОБА_12 заздалегідь домовившись із ОСОБА_7 про купівлю вказаних виробів, за що мав сплатити грошові кошти у сумі 1540000 гривень, приїхав у АДРЕСА_3 зустрівся із ОСОБА_7 , який заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання по передачі товару, оскільки насправді ніколи не володів тютюновими виробами для електронного нагрівання марки «HEETS» та вони, за вказівкою останнього, поїхали до офісного приміщення, що розташовувалось по АДРЕСА_4 для перерахунку грошових коштів за купівлю тютюнових виробів.

Тоді ж, перебуваючи поблизу вказаного приміщення ОСОБА_7 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом перерахування грошових коштів для подальшого продажу тютюнових виробів для електронного нагрівання марки «HEETS» у кількості 80 ящиків, заволодів грошовими коштами ОСОБА_15 у розмірі 1 540 000 гривень, які потерпілий особисто та добровільно передав в руки ОСОБА_7 , після чого останній одразу ж зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись в подальшому вказаним майном на власний розсуд.

Вказаними умисними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_15 завдано майнову шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму 1540000 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.3, ч.4 ст.358 КК України та був виправданий і вирок в цій частині не оскаржується.

В поданій апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч.ч. 2, 4 ст. 190 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 4 ст. 190 КК України. При цьому, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, викладених у вироку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що судом не здобуто достатніх доказів, які б доводили вчинення саме обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Аргументує це тим, що фактично все обвинувачення по епізоду потерпілої ОСОБА_11 ґрунтується на показаннях потерпілої, з якою в обвинуваченого склались неприязні відносини та показаннях її матері ОСОБА_16 , яка є зацікавленою особою. Звертає увагу суду на те, що повідомлення директора ТОВ «Лакшері ТЦ», що обвинувачений не був їх клієнтом та не був інвестором будівництва, а відтак товариство не отримало від нього ніяких грошових коштів, жодним чином не підтверджують, що саме ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами потерпілої.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч.ч. 2,4 ст. 190 КК України скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження за відсутності в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень та відсутності доказів на її доведення і вичерпання можливості їх отримання, а також відмовити у задоволенні цивільного позову потерпілого в повному обсязі. Вважає, що висновки суду про засудження обвинуваченого і задоволення позовних вимог, не відповідають фактичним обставинам справи, при цьому судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема при оцінці наданих сторонами провадження доказів та неправильне застосування норм матеріального права.

Вказує, що по епізоду відносно потерпілого ОСОБА_15 прокурором не було надано, а судом не було здобуто та досліджено доказів, які б підтверджували вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому дій, а також підтвердження факту шахрайського заволодіння коштами потерпілого у спосіб, час та за обставин, викладених у обвинувальному акті. Зазначає, що судом також не було встановлено і факту існування вказаних потерпілим у заяві - повідомленні про кримінальне правопорушенні коштів. Вважає, що в ході судового розгляду не було здобуто доказів, які б в своїй сукупності, в тому числі і з непослідовними показаннями потерпілого, підтвердили б існування вказаних ОСОБА_15 фактичних обставин справи.

Стверджує, що відомості отримані під час огляду мобільного телефону потерпілого та роздруківка з`єднань абонентів мобільних операторів є недопустимими доказами. Звертає увагу суду на те, що мобільний телефон, який належить ОСОБА_15 , не визнавався речовим доказом у даній справі та у потерпілого не вилучався і протягом усього слідства до нього був вільний доступ, а саме оглянута переписка не має жодного відношення до обвинуваченого, оскільки вона відбувалась із абонентом з невідомим номером, який жодним чином не пов`язаний з обвинуваченим.

Зазначає, у справі відсутні відомості про здобуття в порядку та спосіб визначений кримінальним процесуальним законом, як доказ, інформації, що міститься на оптичних дисках, за результатами огляду яких слідчим складалась роздруківка з`єднань між абонентськими номерами, як доказ вини. Звертає увагу суду на те, що в справі відсутні будь-які процесуальний документ про огляд диску з написами «вих. № 3510/з/кт від 26.02.2019 року», як і відсутній оригінал самого протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26.02.2019 року.

Вказує, що визнаючи винним обвинуваченого в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, суд послався на відомості із протоколу обшуку помешкання обвинуваченого, хоча в подальшому даний протокол обшуку від 23.10.2019 року та його відеозапис визнано недопустимим. Стверджує щодо епізоду відносно потерпілої ОСОБА_14 , що окрім непослідовних показань потерпілої, жодних доказів факту передачі коштів від останньої обвинуваченому у справі немає.

Також, апелянт вказує на грубі порушення з боку сторони обвинувачення вимог кримінального процесуального закону, які, на його думку, роблять кримінальне провадження незаконним. Посилається на те, що станом на день закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів стороні захисту, будь-яких постанов керівника чи заступника керівника місцевої прокуратури про включення прокурора ОСОБА_6 у групу процесуальних прокурорів в цьому кримінальному провадженні в матеріалах кримінального провадження не було. Будь-яких інших постанов, якими б змінювалась група прокурорів у цьому кримінальному провадженні не існувало. При цьому звертає увагу суду на те, що постанова заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури про зміну групи прокурорів від 19.01.2019 року з`явилась в матеріалах справи на початку 2020 року, однак під час судового засідання така постанова стороною обвинувачення не надавалась.

Крім того, зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які процесуальні документи, якими б було доручено слідчому ОСОБА_17 здійснювати досудове розслідування за заявою потерпілого та проводити слідчі дії у цьому кримінальному провадженні. За таких обставин, вказує, що всі докази, що зібрані слідчим ОСОБА_17 у цьому кримінальному провадженні є недопустимими.

На аналогічні доводи в своїй апеляційній скарзі посилається і обвинувачений ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які прохали задовольнити апеляційні скарги, прокурорів, які прохали залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду – скасуванню з призначенням нового розгляду, за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону .

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procуes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень; прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень (пункти 9, 15).

Статтею 131-1. Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК).

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

Чинний КПК у ст. 110 передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Хоча ст. 37 КПК і не передбачає для керівника органу прокуратури специфічної форми рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається, із тлумачення положень ст. 110 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 5 ст. 36 КПК. Відповідно до останньої норми Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Згідно з Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора від

30 червня 2020 року № 298 (далі - Положення), Реєстр - створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.

У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.

За змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.( Висновок, висловлений в постанові Об`єднаної палати Кримінального касаційного суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року справа № 754/7061/15 (провадження 51-4584кмо18) ).

Так, місцевий суд, даючи відповідь на довід сторони захисту щодо наявності у даному кримінальному проваджені процесуального документа, яким включено у групу прокурорів ОСОБА_6 , послався на досліджену судом першої інстанції постанову від 19 січня 2019 року першого заступника керівника місцевої прокуратури. Також вказав, що відсутність постанови в Єдиному реєстрі досудових розслідувань не може вказувати на її недопустимість, оскільки вона наявна в провадженні процесуальних документів.

Проте, такі висновки суду, на думку колегії суддів,є необгрунтованими.

Місцевий суд у своєму рішенні, послався на дослідження ним, постанови від 19 січня 2019 року (т. 2, а п. 12). Натомість, під час прослуховування записів судових засідань встановлено ,що прокурором згадана постанова не оголошувалась, у судовому засіданні не досліджувалась.

Окрім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження, зокрема з реєстрів матеріалів досудового розслідування (т. 1, а. п. 7, 155) вказана постанова не була включена до переліку такого реєстру.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону встановлені Постановою Верховного Суду від 19 липня 2022 року у вказаній судовій справі.

Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (частина 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»). Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Відповідно до вимог ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

На вище зазначені вимоги вказує й практика ЄСПЛ, зокрема в рішенні у справі «Deweer v.Belgium» від 27.12.80 (№ 6903/75) зазначається, що «для цілей ч.1 ст.6 Конвенції «звинувачення» (charge) може бути визначене, як офіційне повідомлення, надане індивіду компетентним суб`єктом про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення» (п.46). При цьому, слід зазначити, що в контексті застосування ст.6 Конвенції немає диференціації в розумінні поняття «charge» на підозру, обвинувачення (як це є в законодавстві України), ідеться про початковий момент, коли особі повідомили, в чому її обвинувачують, тобто про початковий момент застосування ст..6 Конвенції.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від                  04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20, провадження № 51-1353 кмо 21)  обґрунтовано зазначила, що дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань. Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова вбачається із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України  у  взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу.  Водночас витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, так витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування. В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з  положеннями ст. 110 цього Кодексу недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і  основоположних свобод права на справедливий суд.

Така правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року по справі № 724/86/20; у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 лютого 2022 року по справі № 477/426/17.

Зі змісту протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18.01.2019 року, таку заяву у потерпілого ОСОБА_15 прийняв заступник начальника СВ ПЗ ВнП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області капітан поліції ОСОБА_18 . Також матеріали досудового розслідування містять Доручення про проведення досудового розслідування від 18.01.2019 року, яким Заступник начальника ПЗВнП – начальник СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області майор поліції ОСОБА_19 доручив слідчому ОСОБА_17 «провести досудове розслідування за заявою (повідомленням), про те, що 17.01.2019 року біля 20 год. 00 хв. невстановлені особи, перебуваючи у невстановленому місці, під приводом продажу через мережу інтернет, товарів сільськогосподарської продукції заволоділи грошовими коштами в особливо великих розмірах гр.. ОСОБА_20 …»

В матеріалах кримінального провадження № 12019240010000290 від 18.01.2019 року відсутні будь-які інші процесуальні рішення у формі постанови, якими б було доручено слідчому ОСОБА_17 здійснювати досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення за заявою потерпілого ОСОБА_21 .

Наявний у матеріалах справи наказ № 103 від 23.01.2019 року начальника ГУНП в Хмельницькій області про створення слідчо-оперативної групи, за своєю формою та змістом, а також процедурою прийняття, не являється процесуальним рішенням у кримінальному провадженні (постановою) та не підміняє її.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності , що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав , свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів , клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків(ч.1,2,6вказаної статті). Під час судового розгляду учасники судового провадження мають право заявляти клопотання у відповідності до вимог ст.350 КПК України.

Клопотання про витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів в апеляційному суді не заявлялось.

Також, колегія суддів вважає суперечливою позицію місцевого суду щодо доказів,здобутих під час обшуку у помешканні ОСОБА_7 , проведеного 23.01.2019 року , а саме коштів в сумі 50000 грн., які були вилучені під час незаконно проведеного обшуку( як встановив суд) та визнані речовими доказами постановою слідчого від 23.01.2019 року .

Наявність постанов про закриття кримінальних проваджень не спростовує суттєвих порушень вимог кримінального процесуального законодавства в даній судовій справі, про які зазначено в ухвалі колегії суддів,та в даній правовій ситуації постанови не носять преюдиційного значення .

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ч.2 ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що учасники провадження питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, чим позбавляють можливості суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно дослідити докази у вказаному кримінальному провадженні, перевірити усі доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, звернути увагу на імперативні вимоги Кримінального процесуального кодексу України і правильність застосування кримінального Закону, та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення, з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.

Згідно ч.1 ст.331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, у тому числі прибувати в судові засідання за викликом суду.

Частиною 1 ст. 176 КПК України визначені види запобіжних заходів, якими є: особисте зобов`язання; особиста порука; застава; домашній арешт; тримання під вартою.

Системний аналіз вказаних норм кримінального процесуального закону дає підстави вважати, що в порядку ст. 331 КПК України може бути змінено запобіжний захід з одного, передбаченого в ст. 176 ч.1 КПК України на інший, з цього ж переліку.

Для того, щоб відповідати вимогам законності, тримання під вартою повинно здійснюватися «відповідно до процедури, передбаченої законом». Це означає, що тримання під вартою має відповідати матеріальним і процесуальним нормам національного права (чи міжнародного права, коли це доречно, (рішення ЄСПЛ Medvedyev and Others v. France (Медвєдєв та інші проти Франції).

Суд, з огляду на принцип презумпції невинуватості, вивчає всі факти, що свідчать на користь або проти існування необхідності захисту суспільних інтересів, яка б виправдовувала відступ від принципу поваги до особистої свободи за статтею 5 Конвенції.

Обвинувачений ОСОБА_7 з 23 січня 2019 року тримається під вартою в ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», захистом заявлено клопотання про зміну вказаного запобіжного заходу.

Колегія суддів, прийняла рішення про скасування обвинувального вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням зазначених обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання. На думку колегії суддів, вказана міра запобіжного заходу буде достатньою гарантією для забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків у кримінальному провадженні.

При цьому, обов`язки, які колегія суддів вважає за необхідне покласти на ОСОБА_7 , пов`язані з певними обмеженнями (з`являтися до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою; - повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників – адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_8 – задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2020 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.190, ч.4 ст.190 КК України – скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою змінити.

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Покласти на ОСОБА_7 , зобов`язання виконувати обов`язки, передбачені статтею 194 Кримінального процесуального кодексу України, а саме:

- з`являтися до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Контроль за виконанням особистого зобов`язання здійснює прокурор.

Копію цієї ухвали для відома та виконання негайно вручити ОСОБА_7 , повідомивши його під підпис про покладені на нього обов`язки.

Строк дії обов`язків встановити до 02 грудня 2022 року включно.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти негайно.

Ухвала є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: