Справа № 274/1946/22 Провадження № 1-кс/0274/1129/22

УХВАЛА

іменем України

14.09.2022 м. Бердичів

Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

старшого слідчого ОСОБА_3

розглянувши в судовому засіданні клопотання старшого слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції ГУНП в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про проведення обшуку у кримінальному провадженні № 42022062340000024 від 19.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

І. Суть клопотання

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням, у якому просить надати дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , слідчим групи слідчих у кримінальному провадженні, а саме: старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_3 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_6 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_7 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області майору поліції ОСОБА_8 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_9 , слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_10 , слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_11 , з метою відшукання та вилучення талонів на дизельне пальне, які підписував ОСОБА_12 та по яких оператори АЗС здійснювали відпуск дизельного пального стороннім особам, чорнові записи щодо відпуску палива, договори зберігання дизельного пального, акти приймання-передачі, документи з вільними зразками почерку та підпису ОСОБА_5 , оптичні чи паперові носії інформації, що містять відомості про вчинене кримінальне правопорушення, а також інші документи, що мають значення для встановлення обставин вчиненого кримінального правопорушення, а також комп`ютерну техніку на якій може міститись інформація щодо відпуску палива належного територіальній громаді м.Бердичів.

Мотивуючи клопотання слідчий вказав, що 24.02.2022 по всій території України Указом Президента України №642022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України, запроваджено воєнний стан, який продовжено до 21.11.2022.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області № 69 від 14.03.2022 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 30.11.2018 № 399 «Про розміщення, номенклатуру, обсяги та норми накопичення міського матеріального резерву для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій» дизельне паливо в кількості 82522,00 л передано до МКАРС для поповнення матеріального резерву Бердичівської територіальної громади та контроль за виконанням вказаного рішення покладено на першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 .

Так, начальник МКАРС (код ЄДРПОУ 38635748) ОСОБА_13 у попередній злочинній змові із першим заступником Бердичівського міського голови ОСОБА_12 , привласнили дизельне паливо Бердичівської територіальної громади за наступних обставин: у достовірно невстановлений слідством час, але не пізніше 16.03.2022, при невстановлених слідством обставинах, у першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме дизельним паливом Бердичівської територіальної громади, яке призначалося для задоволення потреб територіальної громади в умовах дії воєнного стану від 24.02.2022 в результаті збройної агресії Російської федерації проти України.

Надалі, у невстановлений слідством час, але не пізніше 16.03.2022, ОСОБА_12 , з метою реалізації свого злочинного умислу, залучив до вчинення вказаного кримінального правопорушення начальника МКАРС ОСОБА_13 .

З метою реалізації спільного злочинного умислу начальник МКАРС ОСОБА_13 , 16.03.2022 підписав акт приймання-передачі матеріальних цінностей, а саме дизельного палива в кількості 82522,00 л. від КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради (код ЄРДПОУ 03344119), наданого територіальній громаді міста Бердичів.

Надалі, вказане майно поставлено на баланс МКАРС відповідно до рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області № 69 від 14.03.2022 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 30.11.2018 № 399 «Про розміщення, номенклатуру, обсяги та норми накопичення міського матеріального резерву для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій» в якості матеріального резерву територіальної громади міста Бердичів. Відповідно до вказаного рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області № 69 від 14.03.2022 контроль за його виконанням покладено на першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 .

Того ж дня, 16.03.2022, за вказівкою ОСОБА_12 , начальник МКАРС ОСОБА_13 склав фіктивний договір зберігання та акт приймання-передачі вказаного палива між МКАРС та ПСП «Агрофірма «Світанок» (код ЄДРПОУ 03754024), але в натурі вказане дизельне паливо з ДО «Комбінат «Рекорд» до ПСП «Агрофірма «Світанок» (код ЄДРПОУ 03754024) не передавалося, а під чітким, особистим контролем ОСОБА_12 завезено на зберігання до ТОВ «Тех-сервіс», що за адресою: Житомирська область, м. Бердичів,вул. Шкіряників,14а, без укладання будь-яких офіційних документів, з метою привласнення та подальшого використання вказаного палива у власних цілях.

Таким чином, ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розтрату чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, користуючись своїм службовим становищем, в умовах воєнного стану, привласнили дизельне пальне в кількості 82522,00 л. на загальну суму 2797495 грн. 80 коп., чим спричинили збитків територіальній громаді міста Бердичів в особливо великих розмірах.

18.08.2022 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України

В ході досудового слідства встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення може бути причетний ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває на посаді Бердичівського міського голови.

Допитаний як свідок ОСОБА_14 в своїх показаннях від 26.08.2022показав, що відпуск дизельного пального на ТОВ «Тех-Сервіс», де він працює оператором АЗС, здійснювався виключно при пред`явленні талону встановленого зразка з відтиском печатки Бердичівської міської ради та підписом першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 , а надалі вказані талони після здачі робочої зміни передавалися директору ТОВ «ТЕХ-Севіс», ОСОБА_15 , який в свою чергу передавав вказані талони до Бердичівської міської ради,а саме ОСОБА_12 .

Допитаний як свідок ОСОБА_15 в своїх показаннях від 22.08.2022 повідомив, що дизельне пальне він взяв на зберігання без будь-яких офіційних документів, саме за проханням ОСОБА_12 , ОСОБА_5 та ОСОБА_16 , окрім цього повідомив, що були непооодиноків випадки, коли він здійснював відпуск пального на АЗС ТОВ «Тех-Сервіс» по дзвінку ОСОБА_16 та ОСОБА_12 а в подальшому останній привозив йому талони виписані ОСОБА_12 , що свідчить про обізнаність ОСОБА_16 в привласненні дизельного пального посадовими особами Бердичівської міської ради.

Допитаний як свідок ОСОБА_17 в своїх показаннях від 26.08.2022 показав, що відпуск дизельного пального на ТОВ «Тех-Сервіс», де він працює оператором АЗС, здійснювався виключно при пред`явленні талону встановленого зразка з відтиском печатки Бердичівської міської ради та підписом першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 , а надалі вказані талони після здачі робочої зміни передавалися директору ТОВ «ТЕХ-Севіс», ОСОБА_15 , який в свою чергу передавав вказані талони до Бердичівської міської ради, а саме ОСОБА_12 .

Таким чином, саме на території ТОВ «Тех-Сервіс» зберігалось майно, після його привласнення, саме із вказаною особою була домовленість про зберігання вказаного майна, саме ОСОБА_15 за вказівкою ОСОБА_12 здійснював відпуск палива, саме з замкненої території ТОВ «Тех-Сервіс», яка огороджена парканом, та запирається на запираючий пристрій, ключі від якого наявні у останнього, а також яке охороняється собакою, зі слів фігурантів кримінального провадження та самого ОСОБА_15 невідомим чином зникло паливо. Вказані факти підтверджують причетність останнього до вчиненого злочину. Добровільно останній не надав жодні документи, які б підтверджували відпуск палива, його переміщення, перевезення, тощо.

Крім того, вказаний облік відпуску палива може забезпечуватись за допомогою комп`ютерної техніки, із застосуванням певних програм, або ж без застосування останніх, у електронному чині. Крім того, у останнього може міститись інформацію щодо автомобілів чи водіїв, які заправлялись паливом, кількість отриманого ними палива та дату отримання.

Приймаючи до уваги вище вказане у слідства є достатньо підстав вважати, що за місцем проживання ОСОБА_5 , що за адресою: АДРЕСА_1 зберігаються документи, які містять доказову інформацію про причетність його, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також можливу причетність інших осіб до вчинення вказаного кримінального правопорушення, а також речі, необхідні для встановлення інших співучасників, їх ролі, часу, способу та місця вчинення злочину, виявлення знарядь вчинення злочину, речей, предметів, документів, які б містили інформацію про злочин або сліди вчиненого злочину, а саме вищеописані талони на дизельне пальне , які підписував ОСОБА_12 та по яких оператори АЗС здійснювали відпуск дизельного пального, чорнові записи, договір зберігання дизельного пального, акти приймання-передачі, документи з вільними зразками почерку та підпису ОСОБА_16 , комп`ютерну техніку, на якій може міститись інформація про витрати палива міської ради, осіб на користь яких воно витрачалось, міститись відомості про об`єми витрати палива із відповідними датами, інші речі та документи, які мають значення для подальшого об`єктивного досудового розслідування.

Окрім того, у разі не вилучення вказаних речей та майна, це позбавить можливості в ході досудового розслідування, призначити та провести судові експертизи. В інший спосіб не можливо отримати відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення та особу, яка їх вчинила, так як проведення інших слідчих дій призведе до знищення важливих предметів та унеможливить документування кримінального правопорушення, у зв`язку з чим слідчий просить задовольнити клопотання.

ІІ. Процедура та позиція учасників справи

Під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку здійснювалось повне фіксування судового засідання технічними засобами.

В судовому засіданні слідчий підтримав клопотання з підстав, викладених у ньому, та просив його задовольнити.

ІІІ. Кримінально-процесуальне законодавство

Частини 1 та 2 ст. 223 КПК України визначають, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України визначає, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з ч. 3 ст. 234 КПК України у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про, зокрема, підстави для обшуку; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

Зі змісту ч. 5 ст. 234 КПК України вбачається, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, для винесення постанови про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи суди відповідно до законодавства повинні переконатися у тому, що існують достатні підстави вважати, що розшукувані предмети знаходяться там. [«Геращенко проти України», п. 132].

Також, щодо способу проведення обшуку Європейський суд з прав людини відзначає, що надто широко сформульована постанова про проведення обшуку давала міліції необмежену свободу дій у визначені того, які документи «становлять інтерес» для розслідування в кримінальній справі. Це призвело до проведення великого обшуку: вилучені документи й предмети не обмежувалися лише тими, які мали відношення до кримінальної справи. [«Smirnov v Russia», n. 471226].

ІV. Обставини, встановлені слідчим суддею, їх оцінка та висновки

Слідчим суддею встановлено, що СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42022062340000024 від 19.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Слідчий у ході судового розгляду не довів як достатність підстав для проведення обшуку ОСОБА_5 , що за адресою: АДРЕСА_1 , які перелічені в ст. 234 КПК України, а також, що відшукувані речі можуть знаходятися в зазначеному в клопотанні житлі, так і те, що обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей за наявності інших слідчо-процесуальних способів для отримання доступу до вказаних речей, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Між тим, невиконання вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість рішення слідчого судді тягне за собою визнання обшуку незаконним та розглядається Європейським судом з Прав Людини як порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, у рішенні від 05 липня 2012 року у справі «Головань проти України» Європейський Суд з Прав Людини вказав, що «стандарт передбачуваності був підірваний необґрунтованими гарантіями в національному законодавстві стосовно того, що ордери на обшук повинні засновуватись на належних підозрах та оформлюватись з обґрунтованою точністю та подробицями. Внаслідок цього ордер на обшук у даній справі не вказав та не обґрунтував підстави, які привели слідчого до висновку, що в офісі заявника могли бути знайдені докази».

Приймаючи до уваги, що зазначені в клопотанні підстави для проведення обшуку вважаю за необхідне відмовити у задоволенні клопотання щодо проведення обшуку, оскільки застосування даної слідчої дії наразі не є виправданим та може призвести до порушення прав, свобод та законних інтересів осіб.

Керуючись ст. ст. 233, 234, 235, 309, 376 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , що за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні № 42022062340000024 від 19.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошено 19.09.2022.

Слідчий суддя ОСОБА_1