Єдиний унікальний № 946/5793/21

Провадження № 1-кп/946/73/22

У К Р А Ї Н А

ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_________________________________________________________________________________________________

ВИРОК

Іменем України

13 вересня 2022 року                                                        м. Ізмаїл

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

у складі: головуючого – судді                         ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання                 ОСОБА_2 ,

розглянув у м. Ізмаїл Одеської області у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за №12021166150000127, за обвинуваченням

ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого за наймом, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

раніше судимого:

16.12.2005 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, звільненого 12.05.2009 за відбуттям строку покарання;

28.04.2014 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн (судимість погашена);

27.04.2020 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області, зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.09.2020, за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК,

сторона обвинувачення: прокурор ОСОБА_4 ,

сторона захисту: обвинувачений ОСОБА_3 , захисниця ОСОБА_5 ,

інші учасники судового провадження: потерпіла ОСОБА_6 .

Потерпіла ОСОБА_6 у судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце його проведення неодноразово повідомлялася належним чином, що підтверджується її розписками про одержання судових повісток про виклик до суду, звернулася із заявою, в якій повідомила, що вона не бажаю бути потерпілою та приймати участь у судових засіданнях, з обставинами провадження не знайома, до обвинуваченого претензій не має. Суд, заслухавши думки учасників судового провадження про можливість за відсутності потерпілої з`ясувати всі обставини провадження, відповідно до ст. 325 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), дійшов висновку про проведення судового розгляду без її участі.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

1.12 квітня 2021 року приблизно о 13:00 годині, точного часу не встановлено, ОСОБА_3 , знаходячись на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , усвідомлюючи кримінально протиправний характер своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки «MEIZU M5 NOTE» моделі М621Н в корпусі сірого кольору IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 1 049,66 грн, який належить ОСОБА_7 , після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальні збитки на вказану суму.

2.Своїми діями ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Стаття КК, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

3.Кримінальний кодекс України

Стаття 185. Крадіжка

1. Таємне викрадення чужого майна (крадіжка) –

карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин

4. Обставини вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення встановлені судом шляхом дослідження сукупності доказів, обсяг та порядок дослідження яких був визначений судом з урахуванням думок учасників судового провадження в порядку, передбаченому ст. 349 КПК, у відповідності до засад кримінального провадження, передбачених ст.ст. 22, 26 КПК, таких як диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

5.Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 вину у висунутому обвинуваченні не визнав та пояснив, що він був знайомим зі свідком ОСОБА_8 , ОСОБА_7 він також знав, де приблизно він живе, а також де приблизно живе його мати. 12.04.2021 він відпочивав разом з ОСОБА_7 вдома у ОСОБА_9 , спочатку вони зустрілися біля магазину «Капкан» близько о 9:00 годині, ОСОБА_7 запропонував випити та повністю все оплатив, розраховувався грошима з гаманця, а потім вони сиділи вдома у ОСОБА_8 у дворі. Коли ОСОБА_7 був неабияк п`яний, то дав ще грошей, щоб він разом з ОСОБА_8 сходили в магазин, повернувшись з якого вони побачили як ОСОБА_7 лежить під столом на подвір`ї. Далі, вони допомогли йому підвестися та поклали на диван, зібрали всі картки, документи, які у нього випали, та поклали йому в кишеню, після чого ОСОБА_8 пішов у будинок до своєї дружини, а він знайшов під столом, де вони сиділи, мобільний телефон, забрав його, щоб потім відати ОСОБА_7 , підійшов до дверей та сказав, що йде, а ОСОБА_7 залишився спати в ОСОБА_8 на дивані. Того ж дня він подзвонив ОСОБА_9 та розповів, що мобільний телефон ОСОБА_7 знаходиться у нього, а також попросив допомогти знайти останнього, щоб повернути мобільний телефон. Також він розповів, що 14.04.2022 йому зателефонували працівники поліції та попросили з`явитися до відділу, написати заяву про добровільну видачу мобільного телефону, що він і зробив. Заяву про видачу телефону писав він, але дата в заяві написана не ним. Таким чином, у нього не було наміру викрадати телефон потерпілого, а він його забрав лише з метою повернути його згодом, щоб потерпілий не загубив його, перебуваючи у стані сп`яніння.

6.Але, незважаючи на невизнання вини у висунутому обвинуваченні, вина ОСОБА_3 у таємному викраденні мобільного телефону потерпілого ОСОБА_7 повністю підтверджується сукупністю досліджених судом доказів.

7.Підставою внесення відомостей до ЄРДР за № 12021166150000127 від 20.04.2021 та початку досудового розслідування (а.п. 103) стала заява ОСОБА_7 від 19.04.2021, в якій він повідомив поліцію про те, що 12.04.2021 за адресою: АДРЕСА_3 , невідомий чоловік викрав у нього мобільний телефон марки «MEIZU M5 NOTE» моделі М621Н в корпусі сірого кольору IMEI 1: НОМЕР_1 (а.п. 107).

8.Ще під час проведення досудового розслідування, а саме 21.04.2021, ОСОБА_3 видав працівникам поліції мобільний телефон марки «MEIZU» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , тобто саме той, що був викрадений у потерпілого ОСОБА_7 , що підтверджується відповідною заявою, написаною ОСОБА_3 (а.п. 108).

9.Ринкова вартість за цінами вторинного ринку України викраденого мобільного телефону марки «MEIZU M5 NOTE» станом на 12.04.2021 у розмірі 1 049,66 грн підтверджується даними висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/116-21-7111-ТВ від 14.05.2021 (а.п. 111 – 115).

10.Про те, що мобільний телефон був повернутий потерпілому ОСОБА_7 вбачається з його заяви про його отримання від 21.04.2021 (а.п. 116).

11.Свідок ОСОБА_8 під час судового розгляду пояснив, що він перебуває у дружніх стосунках з обвинуваченим ОСОБА_3 , а також знав ОСОБА_7 . А ОСОБА_3 та ОСОБА_7 між собою не були знайомі. Того дня він разом із ОСОБА_3 зустрів ОСОБА_7 , який запропонував їм випити, після чого вони втрьох пішли до нього додому та сиділи під деревом у дворі його будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , випивали й грали в карти. Згодом ОСОБА_7 дав йому гроші, щоб він разом з ОСОБА_3 сходив у магазин, повернувшись з якого близько 14:00 години, вони побачили як ОСОБА_7 лежить під столом. ОСОБА_3 допоміг йому підвестися та кинув його на диван. Почувши як його дружина свариться, він пішов до неї, а ОСОБА_3 в той момент сказав, що вже йде. Після того, він ліг спати на другий диван, а прокинувся від того, що його мати облила водою та сказала випроваджувати гостей, тому він попросив ОСОБА_7 піти, та виставив його за хвіртку. Далі, свідок ОСОБА_8 декілька разів змінював свої пояснення, та спочатку пояснив, що того ж дня, коли він прокинувся, йому зателефонував ОСОБА_3 та запитав як знайти ОСОБА_7 , бо він хоче повернути йому мобільний телефон, який він забрав, щоб останній його не загубив. Згодом він пояснив, що про те, що у ОСОБА_7 зник телефон він дізнався не від ОСОБА_3 , а від самого ОСОБА_7 , якого зустрів у той же день, коли пішов до магазину «Корона», де зустрів його, який йому повідомив, що в нього вкрали посвідчення водія, а через деякий час зателефонував та сказав, що посвідчення він знайшов вдома під диваном, але в нього вкрали мобільний телефон. Але свідок при цьому не зміг пояснити яким чином ОСОБА_7 йому дзвонив, якщо у нього телефон зник. Згодом свідок зазначив, що ОСОБА_7 він знайшов особисто через декілька тижнів після цієї події, однак потім він знов змінив показання та пояснив, що ОСОБА_7 знайшов його сам наступного дня та повідомив, що в нього вкрали посвідчення водія та мобільний телефон. Також ОСОБА_8 надав мінливі та суперечні показання і щодо того, чи дзвонив йому обвинувачений ОСОБА_3 . Він також пояснив, що розповів ОСОБА_7 про те, що його мобільний телефон знаходиться у ОСОБА_3 , крім того, надав ОСОБА_7 номер мобільного телефону ОСОБА_3 .

12.Свідок ОСОБА_7 під час судового розгляду пояснив, що 12.04.2021 він пішов у гараж, по дорозі зайшов випити пива, де зустрів обвинуваченого ОСОБА_3 та ще одну особу на ім`я ОСОБА_10 . До цього з обвинуваченим він не був знайомим. Вони вирішили продовжити вживати алкоголь вдома у ОСОБА_11 . Купивши усе необхідне, а саме алкоголь та закуску, він розрахувався та вони пішли додому до ОСОБА_11 . Була сонячна та тепла погода, і, він, не розрахувавши свої сили, заснув на дивані під навісом. Під час розпивання алкоголю він не розповідав обвинуваченому та ОСОБА_11 , де саме він проживає та інші відомості про себе. Прокинувшись приблизно в обідній час, він пішов додому до матері, оскільки вона недалеко жила від ОСОБА_11 на тій же вул. Шевченка, а він ще відчував стан сп`яніння. Прокинувшись через декілька годин, він не виявив у себе свій мобільний телефон: при собі у нього були ключі, посвідчення водія, гаманець, картки та ще близько 220 грн, а телефону не було. Тоді він приблизно о 17:00 – 17:30 годині пішов до ОСОБА_11 додому, де він до цього перебував, спеціально для того, щоб дізнатися, чи не залишився його мобільний телефон там. Він спив у ОСОБА_11 , чи не бачив він його мобільний телефон, ОСОБА_10 відповів, що не бачив. Він також попросив зв`язатися з ОСОБА_3 та спитати, чи не брав він його телефон. При цьому ОСОБА_10 щось замешкався, зайшов у двір дзвонити ОСОБА_3 , після чого вийшов та повідомив йому, що ОСОБА_3 не міг взяти його телефон та не може знати, де він знаходиться. При цьому ОСОБА_10 не казав йому, що телефон знаходиться у ОСОБА_3 , не надавав йому номеру телефону ОСОБА_3 та не переказував йому з ним зв`язатися для того, щоб ОСОБА_3 повернув йому телефон. Після цього він повернувся додому до матері та ще раз передивився, чи не випав десь телефон в квартирі у матері. Але він його так і не знайшов. 16.04.2021 з ним зв`язалися поліцейські та запитали, чи не зникав у нього телефон. Вони йому повідомили про те, щоб він міг повернути його, то мав би надати коробку від нього та написати заяву, що він і зробив у той же день. Далі він показав поліцейським, де він сидів, коли востаннє у нього телефон був при собі, а саме місце проживання ОСОБА_11 . При цьому з 12 по 16.04.2021 він з ОСОБА_11 більше не бачився, про його телефон з ним не розмовляв. У нього також не було зв`язку у ці дні, адже його телефон зник. Через 5 – 6 місяців, коли він повернувся з рейсу, то бачився з ОСОБА_3 , який розповів йому, що телефон у нього випав, а він підібрав його, щоб повернути, але не зміг з ним зв`язатися. Претензій до обвинуваченого у нього немає, вони з ними примирилися, а тому не бажає притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності. Коли він перебував у рейсі та коли з`явився доступ до Інтернету, то дізнався, що у цьому провадженні визнали потерпілою його мати ОСОБА_6 , але вона не мала ніякого відношення до провадження.

13.Суд визнає показання свідка ОСОБА_7 логічними та послідовними, а тому не знаходить підстав для визнання їх недостовірними. В частині проведення часу та зникнення телефону вони також співпадають з показаннями обвинуваченого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_8 . Разом з цим показання свідка ОСОБА_8 щодо його спілкування з обвинуваченим ОСОБА_3 та свідком ОСОБА_7 з приводу місцезнаходження телефону останнього є суперечливими, непослідовними та мінливими, оскільки свідок під час допиту в суді висловив різні версії з цього приводу, неодноразово змінюючи їх. Так, свідок ОСОБА_8 спочатку пояснив про те, що ОСОБА_3 відразу в той же день подзвонив йому та повідомив, що телефон ОСОБА_7 знаходиться у нього, і щоб він передав це останньому, після цього зазначив, що про зникнення телефону він дізнався від самого ОСОБА_7 чи то у той же день, чи то наступного дня, чи то через декілька тижнів. Також свідок ОСОБА_8 плутався в показаннях і щодо того, коли саме він зв`язувався з ОСОБА_3 і щодо того, хто був ініціатором цього зв`язку, чи то сам ОСОБА_3 , чи то він особисто. Але при цьому зазначив, що передав ОСОБА_7 про те, що телефон останнього знаходиться у ОСОБА_3 та надав останньому номер телефону ОСОБА_3 , при цьому свідок плутався і в тому, коли саме він начебто передавав цю інформацію ОСОБА_7 . Разом з цим, під час судового засідання свідок ОСОБА_7 категорично заперечив цього. При цьому, як було вище зазначено, ОСОБА_7 надав чіткі, послідовні та логічні показання про обставини, що мали місце у той день та протягом декількох днів після цього. Зокрема, він чітко обґрунтував коли та чому повернувся додому до ОСОБА_8 , а саме для того, щоб відшукати свій телефон. У зв`язку з цим суд визнає показання свідка ОСОБА_8 в тій частині, що ОСОБА_3 начебто повідомив йому, що телефон ОСОБА_7 знаходиться у нього, і що він начебто передав цю інформацію, а також контактний телефон ОСОБА_3 . ОСОБА_7 недостовірними, оскільки вони є непослідовними, мінливими, суперечливими як між собою так і показанням свідка ОСОБА_7 , а тому не викликають у суду довіри. З урахуванням дружніх стосунків обвинуваченого ОСОБА_3 зі свідком ОСОБА_8 , то суд пов`язує неправдиві показання останнього з його бажанням відгородити обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

14.З цих же підстав суд визнає показання обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що він начебто повідомив ОСОБА_8 у той же день про те, що телефон ОСОБА_7 знаходиться у нього, і щоб ОСОБА_8 передав це ОСОБА_7 . Враховуючи, що ОСОБА_7 зазначив, що немає ніяких претензій до обвинуваченого та не бажає його притягнення до кримінальної відповідальності, то у суду відсутні підстави не довіряти його показанням, тобто суд не вбачає підстав у ОСОБА_7 надавати суду неправдиві показання. Разом з цим, він чітко пояснив про обставини того дня, коли він після того, як не міг знайти телефон у матері вдома, спеціально повернувся до свідка ОСОБА_8 , де він в цей же день розпивав алкогольні напої з ОСОБА_3 та самим ОСОБА_8 , і на його запитання ОСОБА_8 ані в той день, ані в іншій нічого не повідомляв йому про його телефон, ба більше, зазначив, що ані йому, ані ОСОБА_3 нічого з приводу цього не відомо, і не може бути відомо.

15.Суд також не приймає до уваги посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_3 видав телефон поліцейським ще 14.04.2021, про що він власноручно написав заяву, але вказана в ній дата, а саме 21.04.2021, не відповідає дійсності, оскільки обвинуваченим ОСОБА_3 не проставлялася, у зв`язку з тим, що, хоча ОСОБА_3 і не визнав, що дата написана ним, але визнав, що заява написана саме ним, ним же і проставлений підпис з його розшифруванням, які знаходяться в одній строчці за датою, а тому він не міг не бути обізнаним про проставлену в заяві дату або ж сам мав можливість встановити чи виправити її на дійсну. Але чомусь він цим правом не скористався, хоча під час судового розгляду не зазначав, що він якимось чином в цьому був обмежений. Да думку суду, це свідчить як раз про те, що ОСОБА_3 був обізнаний про дату написання ним заяви.

16.Таємне викрадення чужого майна (крадіжка) характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони крадіжки є корисливий мотив.

17.При встановлені наявності чи відсутності прямого умислу та/або корисливого мотиву суд виходить з об`єктивних даних, встановлених судом. Так, з цих даних випливає, що обвинувачений ОСОБА_3 , діючи таємно, взяв мобільний телефон, що належить свідку ОСОБА_7 , коли останній лежав на дивані у стані алкогольного сп`яніння. При цьому, ОСОБА_3 виправдав свої дії тим, що свідок перебував у стані сп`яніння та міг загубити свій телефон. Але дії обвинуваченого з цієї точки зору є нелогічними та недоцільними з огляду на те, що вони вживали алкогольні напої не в публічному місці серед багатьох незнайомих людей, а на огородженій території приватного будинку, де доступ сторонніх осіб був обмежений та де знаходились тільки господар будинку з родичами. За таких обставин незрозумілим є те, яким саме чином в такій обстановці ОСОБА_7 міг втратити свій телефон. До того ж, якби у ОСОБА_3 дійсно був намір зберегти речі ОСОБА_7 , то незрозуміло чому він не вжив такі ж заходи і щодо інших цінних речей ОСОБА_7 , а саме гаманця з грошима, документів та ключів, а лише вирішив начебто убезпечити тільки телефон. До того ж, якщо ОСОБА_3 добровільно начебто взяв на себе зобов`язання зберегти телефон ОСОБА_7 , щоб згодом його повернути, то незрозуміло, чому він не вжив заходів для цього та, зрештою, не повернув його ОСОБА_7 , у тому числі через ОСОБА_8 . А приховав цю обставину, коли ОСОБА_8 повідомив йому про те, що ОСОБА_7 шукає свій телефон.

18.На думку суду, така поведінка обвинуваченого ОСОБА_3 як раз свідчить про те, що він діяв з прямим умислом на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_7 саме з корисливих мотивів, адже вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_3 скористався станом сп`яніння малознайомого ОСОБА_7 , а також тим, що за ним ніхто не спостерігає, оскільки господар будинку ОСОБА_8 в цей час відволікся на клич родичів, та, маючи доступ до телефону ОСОБА_7 , підібрав його з-під столу, не залишив його на місці події на видному місці або господарю чи членам його родини для передання його ОСОБА_7 , а пішов з ним з місця події, не сказавши нікому, що телефон він забрав із собою, хоча реально мав таку можливість, оскільки сказав господарю, що йде додому. Після цього він приховав факт знаходження телефону у нього, не вжив жодних заходів щодо повернення телефону ОСОБА_7 , тоді як останній вживав активних дій щодо його пошуку, а саме повернувся у той же день додому до ОСОБА_8 після того, як протверезів, спеціально за тим, щоб встановити місцезнаходження телефону, але останньому нічого не було відомо з приводу нього, а ОСОБА_3 приховав факт знаходження телефону у нього, коли з ним зв`язався ОСОБА_8 у той момент, коли ОСОБА_7 шукав свій телефон. Тож версія обвинуваченого ОСОБА_3 видається повністю нелогічною, та його дії чітко свідчать про те, що він, скориставшись ситуацією, таємно заволодів телефоном малознайомого ОСОБА_7 , який, до того ж, перебував у стані сп`яніння. У зв`язку з цим суд не погоджується з посиланнями сторони захисту на те, що стороною обвинувачення не доведений умисел обвинуваченого на таємне викрадення майна ОСОБА_7 .

19.З урахуванням зазначених обставин, що відбувалися в день заволодіння телефоном, а саме 12.04.2022, які достеменно свідчать про наявність у ОСОБА_3 умислу на викрадення телефону ОСОБА_7 з корисливих мотивів, то у даному конкретному випадку подальше повернення ОСОБА_3 телефону не може впливати на кваліфікацію його дій, а свідчить лише про те, що обвинувачений передумав після того, як дізнався, що ОСОБА_7 шукає свій телефон, а також після того як до нього звернулися поліцейські з приводу цього ж телефону. До того ж, як сам пояснив ОСОБА_3 , він видав поліцейським телефон тільки після того, як вони до нього звернулись.

20.У зв`язку з цим, суд критично оцінює показання обвинуваченого ОСОБА_3 в цій частині та пов`язує їх з обраною позицією захисту з метою ввести суд в оману для уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

21.Враховуючи те, що ст. 477 КПК кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК, не віднесено до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, то притягнення до кримінальної відповідальності обвинуваченого не залежить від думки чи бажання потерпілого та/або особи, якій завдано матеріальної чи моральної шкоди, а також від того, чи відшкодовано цю шкоду чи ні, чи є у будь-кого якісь претензії матеріального чи морального характеру. Натомість відповідно до засади публічності, що передбачена п. 18 ч. 1 ст. 7 та врегульована ст. 25 КПК, прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Тому посилання сторони захисту в цій частині не мають значення при вирішенні питання про притягнення обвинуваченого ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності.

22.Також не може вплинути на притягнення до кримінальної відповідальності і позиція потерпілої ОСОБА_6 , яка заявою також повідомила суд, що не бажає бути потерпілою у цьому кримінальному провадженні та до ОСОБА_3 претензій не має, а також і те, що досудове розслідування було закінчено без особи, якій було заподіяно матеріальної шкоди, а саме без ОСОБА_7 , позицію якого стороною обвинувачення начебто не з`ясовано. Враховуючи, що ОСОБА_7 перебував у тривалому закордонному рейсі, в якому не завжди був Інтернет зв`язок, про що він особисто пояснив під час судового розгляду, то у сторони обвинувачення не було реальної та об`єктивної можливості забезпечити його участь у кримінальному провадженні. А чинний КПК не забороняє здійснення кримінального провадження без участі потерпілого. Більше того, з урахуванням завдань кримінального провадження, встановлених ст. 2 КПК, а також засади розумності його строків згідно ст. 28 КПК, то сторона обвинувачення була зобов`язана в найкоротший строк забезпечити судовий розгляд висунутого відносно ОСОБА_3 обвинувачення в суді, чому не могло перешкодити навіть фізична відсутність на території України особи, якій фактично було завдано матеріальної шкоди. Вказаний обов`язок сторони обвинувачення також узгоджується і з наведеною засадою публічності, що передбачена п. 18 ч. 1 ст. 7 та врегульована ст. 25 КПК. І жодна норма КПК не пов`язує можливість направлення обвинувального акта до суду наявністю чи відсутністю потерпілого, особи, якій завдано матеріальної шкоди. Саме тому суд відкидає посилання сторони захисту і в цій частині.

23.Таким чином, аналіз вищезазначених доказів в частині визнаних судом достовірними дає підстави суду дійти висновку, що вони є належними та допустимими. У сукупності усі вищезазначені докази є взаємопов`язаними та достатніми для висновку про те, що ОСОБА_3 вчинив таємне викрадення телефону у ОСОБА_7 , тобто вчинив крадіжку. Отже, суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_3 у вчинені ним кримінального правопорушення, поза розумним сумнівом, та кваліфікує його дії, діючи згідно ст. 337 КПК в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, за ч. 1 ст. 185 КК.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання

24.Обставин, які відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_3 , судом не встановлено.

25.Стороною обвинувачення не зазначено в обвинувальному акті про наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК обтяжують покарання ОСОБА_3 , та які відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК підлягають доказуванню саме прокурором. У силу положень ст. 337 КПК суд позбавлений можливості додатково встановлювати та враховувати обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 та які в обвинувальному акті не зазначені, а також які прокурором не доказувалися, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

Мотиви призначення покарання

26.При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , суд у відповідності до ст.ст. 65 – 67 КК враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

27.Обвинувачений ОСОБА_3 вчинив умисний кримінальний проступок проти власності.

28.Згідно медичних довідок, ОСОБА_3 на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває. Судом також встановлено, що обвинувачений ОСОБА_3 не належить до осіб з інвалідністю.

29.Отже, з урахуванням вказаних обставин, даних про особу ОСОБА_3 , відсутності обставин, що обтяжують та пом`якшують його покарання, того, що він вчинив умисний кримінальний проступок проти власності, маючи дві непогашені судимості за вчинення тяжких злочинів, у тому числі також проти власності, у період іспитового строку, суд у відповідності до вимог КК та передбачених ним санкцій вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_3 , а також попередження нових кримінальних правопорушень можливо тільки з призначенням йому покарання у виді арешту. Таке покарання повністю досягне мети його застосування, а тому суд не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання у виді обмеження волі.

30.При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд також враховує те, що він вчинив кримінальне правопорушення за цим вироком у період відбування іспитового строку, встановленого йому вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.04.2020, зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.09.2020, яким він засуджений за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки. Суд також враховує те, що призначене ОСОБА_3 покарання по вказаному вироку відбуте ним частково, а саме з 22 по 24 грудня 2019 року.

31.У зв`язку із зазначеним, вчинення обвинуваченим ОСОБА_3 кримінального правопорушення в період встановленого йому іспитового строку слід розцінювати як порушення ним умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

32.Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

33.Тому суд дійшов висновку про те, що в силу ч. 3 ст. 78 КК обвинуваченому ОСОБА_3 слід призначити покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК, а саме за сукупністю вироків.

34.Вказані висновки суду повністю збігаються з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладеними в абз. 4 п. 10 його постанови від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» в редакції від 06.11.2009, відповідно до яких, виходячи з положень ч. 2 ст. 75 КК (в редакції 2001 року), а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

35.Наведений висновок суду також співпадає з висновком Верховного Суду, що викладений у його постанові від 14.09.2021 у справі № 127/25037/17, згідно якому у випадку вчинення злочину під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком. Таким чином, законодавець звільнення від покарання з випробуванням не вважає невід`ємною частиною покарання, призначеного попереднім вироком, а лише способом виконання такого покарання, який змінюється на реальне відбування покарання у випадку вчинення нового злочину під час іспитового строку.

36.Таким чином, в силу ст. 71, ч. 3 ст. 75, ч. 3 ст. 78 КК обвинуваченому ОСОБА_3 з частково невідбутого ним покарання, призначеного за попереднім вироком, слід частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, чотири роки та десять місяців позбавлення волі, перевівши при цьому в силу ч. 1 ст. 72 КК менш суворий вид покарання у виді арешту у більш суворий – у виді позбавлення волі, виходячи з співвідношення, встановленого п/п «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК, а саме одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухвалені вироку

37.Судом встановлено, що ОСОБА_3 у даному кримінальному провадженні не затримувався та під вартою не тримався.

Оскільки суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, з метою виконання вироку, забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганню спробам обвинуваченого ухилитися від суду, ризик чого значно підвищується в умовах введеного в Україні Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022, воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який продовжувався у встановленому порядку, востаннє воєнний стан продовжений ще на 90 діб Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженого Законом України № 2500-IX від 15.08.2022, обвинуваченому ОСОБА_3 слід застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, для чого його слід взяти під варту в залі суду.

38.Згідно ч. 4 ст. 174 КПК з набранням вироком законної сили слід скасувати накладений на підставі ухвали слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.04.2021 арешт на викрадений мобільний телефон марки «MEIZU M5 NOTE» модель М621Н в корпусі сірого кольору IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , та в силу п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК його слід вважати повернутим власнику – потерпілому ОСОБА_7 , поновивши у нього право розпоряджатися цим майном.

39.В силу ч. 2 ст. 124 КПК з обвинуваченого ОСОБА_3 мають бути стягнуті на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 514,86 грн.

Керуючись ст.ст. 369 – 371, 373 – 375 КПК, суд –

ухвалив:

1. ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, та призначити йому покарання у виді арешту на строк чотири місяці.

2.На підставі ст.ст. 71, 72 КК ОСОБА_3  з частково невідбутого ним покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.04.2020, зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.09.2020, частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, чотири роки та десять місяців позбавлення волі, перевівши покарання у виді арешту, призначеного за цим вироком, у більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення, встановленого п/п. «а» п.1 ч. 1 ст.72 КК, відповідно до якого одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, та остаточно ОСОБА_3 до відбування визначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та два місяці.

3.Застосувати ОСОБА_3 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши його під варту в залі суду.

4.Строк покарання ОСОБА_3 у виді позбавлення волі обчислювати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, а саме з 13.09.2022.

5. З набранням вироком законної сили скасувати накладений на підставі ухвали слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.04.2021 арешт, та мобільний телефон марки «MEIZU M5 NOTE» модель М621Н в корпусі сірого кольору IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , – вважати повернутим потерпілому ОСОБА_7 , поновивши право розпорядження цим майном.

6. Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи в сумі 514,86 грн (п`ятсот чотирнадцять гривень вісімдесят шість копійок).

7.Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_3 , який тримається під вартою, – у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

8.Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Одеським апеляційним судом.

9.Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді, а обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

СУДДЯ

Ізмаїльського міськрайонного суду                                 ОСОБА_1