П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 серпня 2022 р.м.ОдесаСправа № 540/7372/21

Категорія: 106030000          Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.

          Місце ухвалення: м. Херсон

          Дата складання повного тексту: 14.02.2022 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.

суддів             – Лук`янчук О.В.

                       – Ступакової І.Г.

при секретарі – Юраш К.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,

В С Т А Н О В И Л А :

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про:

-          визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року №160 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

-          визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №866к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 р.ІІ " Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року;

-          поновлення ОСОБА_1 в Скадовській окружній прокуратурі Херсонської області та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 23 жовтня 2021 року;

-          стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року по день прийняття рішення суду у цій справі;

-          допущення негайного виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби в межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказувала, що за результатами проведення 04 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем не було набрано необхідної кількості балів для допуску до наступного, третього етапу атестації внаслідок поганого самопочуття. Тому 13 листопада 2020 року позивач звернулась усно та з письмовою заявою до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся у зв`язку із незадовільним станом здоров`я. 20 листопада 2020 року позивачу на службову електронну пошту надійшла відповідь від Першої кадрової комісії, в якій вказано про задоволення поданої заяви та призначення нової дати складання іспиту. Однак з того часу і дотепер позивачу не було повідомлено про конкретну дату складання іспиту та не включено до графіку для проходження відповідного іспиту. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №866к позивача звільнено з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставою видання даного наказу стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №160.

Позивач вважає, що П`ятнадцята кадрова комісія діяла усупереч затвердженому наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 Порядку проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221), фактично переглянула раніше прийняте Першою кадровою комісією рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту та наново розглянула заяву позивача щодо незадовільного стану здоров`я. При цьому П`ятнадцята кадрова комісія жодним чином не перевіряла доводи заяви позивача, не досліджувала протоколи та інші створені або отримані Першою кадровою комісією документи, тому безпідставно визнала звернення позивача необґрунтованим. Зазначає, що П`ятнадцята кадрова комісія безпідставно, не маючи на те повноважень, прийняла вочевидь необґрунтоване власне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації замість включення її до графіку складання іспитів, що у свою чергу послугувало підставою для незаконного звільнення позивача. За наведених обставин, позивач просить скасувати спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, наказ прокуратури Херсонської області про її звільнення та просить поновити її на раніше займаній посаді у Новокаховській місцевій прокуратурі Херсонської області.

Відповідач Офіс Генерального прокурора позов не визнав, вказуючи, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені Законом України "Про прокуратуру", Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (із подальшими змінами і доповненнями), затвердженим наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 Порядком роботи кадрових комісій (далі Порядок №233) та Порядком №221.

Херсонська обласна прокуратура подала відзив, у якому з аналогічних доводам відзиву Офісу Генерального прокурора підстав просить відмовити у задоволенні позову.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року №160 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №866к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 р.ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 23 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року по 02 лютого 2022 року включно в сумі 26 486 (двадцять шість тисяч чотириста вісімдесят шість тисяч) грн. 60 (шістдесят) коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 23 жовтня 2021 року та стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць в розмірі 8 135 (вісім тисяч сто тридцять п`ять) грн. 17 (сімнадцять) коп.

В апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначає, що жодною нормою не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту, а визначення таких є дискреційним повноваженням кадрових комісій. П`ятнадцятою кадровою комісією розглянуто заяви прокурорів, в тому числі позивача, однак, підстав для повторного проходження тестування комісією не встановлено. Вказує, що П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13 вересня 2021 року №160 про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки позивачем було пройдено тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатом якого позивач набрала 91 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. При цьому, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є законною підставою для звільнення прокурора, відповідно до пп.2 п.19 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

У відзиві ОСОБА_1 на апеляційну скаргу вказується, що мотиви та підстави щодо скасування рішення суду першої інстанції, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними та не грунтуються на вимогах чинного законодавства України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 15 грудня 2015 року, на яку була призначена наказом прокурора Херсонської області від 14 грудня 2015 року №1030к.

У зв`язку з прийняттям Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон №113-IX) нею 07 жовтня 2019 року складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач 21 жовтня 2020 року успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 88 балів зі 100.

Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21 жовтня 2020 року позивача було допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом проходження 04 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 91 бал, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивач 13 листопада 2020 року звернулась до Першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся у зв`язку із поганим самопочуттям позивача під час проходження іспиту.

Згідно із протоколом засідання комісії №12 від 20 листопада 2020 року Перша кадрова комісія за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, вирішила задовольнити подані заяви, та тим самим: внести позивача до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити позивача зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали відповідний іспит; призначити нову дату складання іспиту; про прийняте рішення поінформувати Офіс Генерального прокурора; відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявника, яка зазначена нею у заяві.

При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05 серпня 2021 року №06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Згідно із протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії №1 від 09 серпня 2021 року комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких Першою, Другою, Третьою та Четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту.

Витребувані матеріали за актами приймання-передачі передані П`ятнадцятій кадровій комісії.

Протоколом №6 від 25 серпня 2021 року засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження ним тестування не є доказом його наявності.

За змістом протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02 листопада 2020 року – 09 листопада 2020 року.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №160 від 13 вересня 2021 року не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено її участь в атестації, у зв`язку з чим визнано її такою, що неуспішно пройшла атестацію.

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №160 від 13 вересня 2021 року керівником Херсонської обласної прокуратури видано наказ №866к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що Закон №113-IX, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії  або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, Першою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №12 від 20 листопада 2020 року, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано. В свою чергу, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №160 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині – задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ч.3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", п.п.3, 6, 7, 9, 10, 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п.п.1, 2, 4, 7, 8, 11 розділу І, Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII).

Згідно з ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі Закон №113-IX), відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з п.п.6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.п.16-17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п.1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.п.2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 розділу І Порядку №221).

Згідно з п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п.11 Порядку №221).

Розділом V Порядку №221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Також визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у пп.1-4 п.19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Так, судом встановлено та не заперечується сторонами по справі, що 07 жовтня 2019 року позивачем подано письмову заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

04 листопада 2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брала участь позивач. За наслідками проведеного тестування, згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачем набрано 91 бал (прохідний бал 93).

13 листопада 2020 року звернулась до Першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся у зв`язку із поганим самопочуттям позивача під час проходження іспиту.

Згідно обставин даної справи, що Перша кадрова комісія (протокол засідання комісії №12 від 20 листопада 2020 року) за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, вирішила ухвалити рішення про задоволення заяви позивача. Також вказано про виключення указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки. Про результати повідомити заявників. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Про вказане рішення позивача було повідомлено на його службову електронну пошту 20 листопада 2020 року.

Будь-якого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Першою кадровою комісією не приймалось.

Таким чином, після прийняття Першою кадровою комісією рішення за наслідками проходження позивачем другого етапу атестації, вона правомірно очікувала про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Слід зазначити, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure – справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура, як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування ст. 8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий п.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20 червня 2019 року №6-р/2019).

Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.

Наведене узгоджується із сталою практикою ЄСПЛ, яка знайшла своє відображення у справі "Звежинський проти Польщі", в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (п.73).

Колегія суддів звертає увагу на те, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту, а тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20 листопада 2020 року №12) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, як встановлено в ході розгляду даної адміністративної справи, не зважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії про призначення нової дати та часу складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про яке сповіщено позивача, 13 вересня 2021 року, тобто через більш ніж десять місяців після складання позивачем іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією приймається рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що порушує принцип правової визначеності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією з посиланням на п.п.13, 16, розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.п.5, 6 розділу III Порядку №221, рішення від 13 вересня 2021 року №160 про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року, яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем є безпідставним та необґрунтованим, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX, Порядком №221.

Колегія суддів зазначає, що законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі "P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства", заява №44787/98, п.46, 2001-IX).

Слід враховувати недопустимість порушення органами державної влади принципу належного урядування.

Враховуючи встановлені обставини суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №160 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо оскаржуваного наказу, то його прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №160 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з пп.2 п.19 розділу II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ.

Неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

З огляду на те, що підставою для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури згідно наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №866к про звільнення позивача з посади прокурора стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №160, визнання останнього протиправним тягне за собою визнання протиправним та скасування і цього наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 29 серпня 2022 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.