ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2022 року м. Київ № 640/4858/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши за правилами письмового провадження адміністративну справу

за позовомКомунального підприємства Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго»

до треті особи:Державної аудиторської служби України, Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрошина», Товариство з обмеженою відповідальністю «Констракшн Машинері»,

провизнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (адрес з 16.07.2019 - 01001, м. Київ, Печерський район, площа Івана Франка, 5; код ЄДР: 40538421) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Держаної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДР: 40165856), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2018-09-21-000728-b) за предметом закупівлі «ДК 021:2015:34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності (Шини)» від 04.03.2019 у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема, порушення норм частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також зобов`язання вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу ID: UA-М-2018-10-31-000542).

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивачка наголошує на протиправності висновку відповідача щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу ID: UA-М-2018-10-31-000542), з огляду на наступне.

Так, у висновку ДАСУ зазначено, що тендерна документація не містить вимог щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстави визначеної п. 8 частини першої ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: інформації щодо порушення справи про банкрутства та відкриття ліквідаційної процедури стосовно учасника торгів.

Разом з тим, позивач звертає увагу заявника на те, що ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Додає, що відповідно до переліку відкритих єдиних державних реєстрів, оприлюднених Міністерством юстиції України, Єдиний реєстр підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство віднесено до таких реєстрів.

Відповідно до п. 1.2 Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, яке затверджено наказом Міністерства юстиції України від 15.09.2011 № 3018/5 (в редакції наказу Міністерства юстиції України 18.01.2013 № 131/5) (Положення), Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, - це автоматизована база даних, що містить інформацію про суб`єктів підприємницької діяльності, відносно яких триває або завершена процедура банкрутства (далі - боржники), про стан провадження у справі про банкрутство, про реєстр вимог кредиторів та інші дані, які отримані від арбітражних керуючих та господарських судів, а також відомості, які є результатом здійснення державним органом з питань банкрутства визначених законодавством повноважень (далі - Єдиний реєстр підприємств).

Також позивач зауважує, що відповідно до ст. 7 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань». Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру. Невід`ємною архівною складовою частиною Єдиного державного реєстру є Єдиний ліцензійний реєстр, Реєстр документів дозвільного характеру, Єдиний реєстр громадських формувань, Реєстр громадських об`єднань та Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Відтак, за висновком позивача, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство є відкритим єдиним державним реєстром, доступ до якого є вільним та в якому міститься достовірна інформація про юридичну особу, включно щодо визнання учасника торгів банкрутом та відкриття щодо нього ліквідаційної процедури, у зв`язку з чим, позивач додає, що у тендерних документаціях щодо відкритих торгів відсутня вимога до учасників надати окрему інформацію в довільній формі стосовно відсутності підстави, визначеної п. 8 ч. 1 ст. 17 Законом України «Про публічні закупівлі».

Звертає увагу, у додатках, які є невід`ємною частиною Тендерної документації, зазначено, що «Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а також для підтвердження роздруковує її. Відкритий реєстр за посиланням https://kap.minjust.gov.ua./services/registry (знаходиться на офіційному сайті Міністерства юстиції України). Учасник не подає інформацію»

Підсумовуючи викладене позивач просить суд задовольнити позовні вимоги.

Позиція відповідача.

Відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про правомірність висновку про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2018-09-21-000728-b), оскільки моніторингом установлено, що тендерна документація КП «Київтеплоенерго» не містить вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пункті 8 частини першої, статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», чим позивач порушив норми частини третьої цієї статті та пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Відтак, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

У відповіді на відзив позивач наголосив, що ч. 3 ст. 17 Законом України «Про публічні закупівлі» не вимагає документального підтвердження, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У запереченнях на відповідь на відзиві відповідач наголосив на порушенні позивачем законодавства про публічні закупівлі, оскільки у тендерній документації не зазначено про надання учасниками торгів інформації про відсутність підстав, визначених у пункті 8 частини першої, статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позиція третіх особі.

Треті особи пояснень з приводу заявлених позовних вимог суду не надали, хоча такі особи повідомлені належним чином про розгляд даної справи, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за № 0105105338330 (ТОВ «Констракшн Машинері») та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за № 0105105338321 (ТОВ «Дніпрошина»).

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою судді від 27.03.2019 позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення визначених в ній недоліків.

Ухвалою судді від 14.05.2019 відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 03.08.2020 залучено до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на стороні відповідача: ТОВ "Дніпрошина" (код ЄДР 41676522; адрес: з 26.07.2021 - 08301, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Шевченка, 100-А) та ТОВ "Констракшн Машинері" (код ЄДР 32828388; адрес: 04086, м. Київ, вул. Петропавлівська, 54-А).

Встановлені судом обставини.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, враховуючи пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», наказу від 06.02.2019 № 31 Держаудитслужбою проведено моніторинг закупівлі «Шини (код ДК 021:2015: 34350000-5 - «Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності») (4 лоти) (ідентифікатор закупівлі ID: UA-2018- 09-21-000728-b).

За результатами моніторингу Держаудитслужбою сформовано висновок про результати моніторингу закупівлі від 04.03.2019 № 70, яким встановлено що тендерна документація КП «Київтеплоенерго» не містить вимоги щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пункті 8 частини першої, статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», чим позивач порушив норми частини третьої цієї статті та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, а відтак вказаним висновком зобов`язано позивача вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу ID: UA-М-2018-10-31-000542).

Разом з тим, позивач вважаючи протиправним вказаний висновок відповідача, звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» за № 2939-12 від 26.01.1993(у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин) (далі - Закон № 2939-XII) визначають правові та організаційні засади здійснення такого контролю, встановлюють, серед іншого, завдання, функції та права органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Разом з тим, Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 922-VIII), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

У відповідності до ч. 1 ст.7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюється виключно протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Приписами ч. 6 ст. 7-1 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 10 ст. 7-1 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

При цьому, статтею 16 Закону № 922 визначено кваліфікаційні критерії.

Частиною 1 вказаної статті передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з ч. 3 даної статті визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Відповідно до ч. 4 вказаної статі документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Разом з тим, статтею 17 Закону № 922 визначено підстави відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема, відповідно до ч. 1 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону № 922 замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Згідно з ч. 3 ст. 17 Закону № 922 замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

При цьому, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином, суд проаналізувавши зазначені норми законодавства про публічні закупівлі приходить до висновку, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, тоді як надання документально підтверджуючої інформації, передбаченої, зокрема, п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 покладається лише на переможця таких торгів за умови, якщо інформація відсутня у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, про що замовник таких торгів зобов`язаний зазначити у тендерній документації як спосіб підтвердження відповідності переможця вимогам передбачених, зокрема, п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону № 922.

Разом з тим, судом встановлено, що Комунальним підприємством Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» розроблено та затверджено Тендерну документацію (нова редакція) від 26.10.2018 щодо процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2018-09-21-000728-b) за предметом закупівлі «ДК 021:2015:34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності (Шини)».

Додаток № 1 до тендерної документації замовником визначені документи, необхідні для підтвердження відповідності пропозиції учасника-переможця вимогам замовника, а саме:

1. Учасник - переможець у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати документи, видані не раніше 30 днів до дати розкриття тендерних пропозицій, а саме:

відносно фізичної особи, яка є учасником, не була засуджена за злочин, учинений з корисних мотивів, судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку - довідку, видану уповноваженим органом про те фізична особа, яка є учасником, не була засуджена за злочин, учинений з корисних мотивів, судимість якої знято або погашено у встановленому законом порядку;

відносно службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин учинений з корисних мотивів, судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку - довідку, видану уповноваженим органом про те службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, учинений з корисних мотивів, судимість якої знято або погашено у встановленому законом порядку;

відносно відсутності заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) - довідку про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), або електрона довідка про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) надана відповідним органом державної фіскальної служби, що діє станом на дату подання документів.

2 Учасник-переможець процедури закупівлі під час укладення Договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження зазначеного виду діяльності передбачено законодавством.

Разом з тим, додатком № 3 до тендерної документації визначено учасником торгів визначено документи, по подаються на підтвердження учасником відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до вимог статті 17 Закону, а саме:

2.1. довідку у довільній формі, що містить інформацію про відсутність відомостей про юридичну особу, яка є учасником, в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

2.2. довідку у довільній формі, що містить інформацію про те, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

2.3. довідку у довільній формі, що містить інформацію про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

2.4. довідку у довільній формі, що містить інформацію про те, що фізична особа, яка є учасником, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку;

2.5. довідку у довільній формі, що містить інформацію про те, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку;

2.6. у разі відсутності у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації, передбаченої пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати довідку, у якій міститься інформація щодо причин відсутності зазначеної інформації у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань**.

**Відповідно до вимог частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно перевіряє дані щодо наявності інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є учасником, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

2.7. довідку у довільній формі, що містить інформацію про те, що учасник не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України (на території країни походження - для іноземного суб`єкта господарювання).

*Примітки:

1. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.

2. Учасники - нерезиденти для виконання вимог щодо подання документів, передбачених пунктом 5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатком 1 до тендерної документації, подають у складі тендерної пропозиції документи, передбачені законодавством країн, де вони зареєстровані (у разі наявності). Такі документи надаються разом із завіреним належним чином перекладом на українську мову.

3. Документи, що не передбачені законодавством країн учасників-нерезидентів, законодавством для учасників юридичних або учасників фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, з наданням відповідних. пояснень.

Тобто, в проаналізованих документах учасником торгів зазначено про те, що відповідно до вимог частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно перевіряє дані щодо наявності інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є учасником, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Натомість, у таких документах відсутня інформація про те, що замовник самостійно перевіряє дані щодо наявності інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах відносно того, чи учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Також відсутня інформація про надання документально підтверджуючої інформації, передбаченої, зокрема, п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 переможцем таких торгів за умови, якщо інформація відсутня у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином, проаналізувавши тендерну документацію замовника торгів, у тому числі додатки до такої документації, судом встановлено, що у ній відсутній спосіб документального підтвердження вимоги та примітки щодо надання документально підтверджуючої інформації, передбаченої, зокрема, п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 переможцем таких торгів за умови, якщо така інформація відсутня у відкритих єдиних державних реєстрах, про що у оскаржуваному висновку контролюючим органом не зазначено, а відтак не є предметом оскарження.

Разом з тим, варто зауважити, що Закон № 922 не покладає на замовника обов`язку зазначення в тендерній документації вимоги щодо надання саме учасниками торгів інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбаченої, зокрема, п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону № 922, у зв`язку з чим, суд приходить до висновку про протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2018-09-21-000728-b) за предметом закупівлі «ДК 021:2015:34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності (Шини)» від 04.03.2019 в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема, порушення норм частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язання вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу ID: UA-М-2018-10-31-000542) та, як наслідок такий висновок в зазначених частинах підлягає скасуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу відповідачем не надано суду жодних належних і допустимих у розумінні ст. 73 КАС України доказів, які б підтверджували протиправність дій позивача.

Доводи учасників справи та надані ними матеріали, досліджені та оцінені судом, не спростовують наведених висновків суду та не доводять зворотного.

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог та їх обґрунтування, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки досліджених доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на з`ясуванні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позову у повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Комунального підприємства Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Велика Житомирська, 15-а, код ЄДР: 40538421) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2018-09-21-000728-b) за предметом закупівлі «ДК 021:2015:34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності (Шини)» від 04.03.2019, прийнятий Державною аудиторською службою України в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема, порушення норм частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також зобов`язання вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу ID: UA-М-2018-10-31-000542).

3. Стягнути на користь Комунального підприємства Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Велика Житомирська, 15-а, код ЄДР: 40538421) понесені судові витрати у розмірі 1921 гривень 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Держаної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДР: 40165856).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зважаючи на затвердження Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21, апеляційні скарги в електронній формі подаються безпосередньо до апеляційного суду.

Днем вручення процесуальних документів в електронній формі є день отримання судом повідомлення про доставлення документів на офіційну електронну адресу особи (п. 2 ч. 6 ст. 251 КАСУ), якою є (п. 5.8. Положення про ЄСІТС від 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21): сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів або адреса електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом (п. 59 «Перехідні положення»).

Суддя О.А. Кармазін