Справа № 588/197/21

№ провадження 2/588/8/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2022 року Тростянецький районний суд Сумської області у складі головуючої судді Щербаченко М.В., за участю секретарів судових засідань Безкоровайної А.С., Горлянд С.В., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Мальченка Д.В. , розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні у м.Тростянці цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Приватного підприємства "МАЩАНСЬКЕ" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:

Стислий виклад позиції позивача, викладеної у позовній заяві та відповіді на відзив

Позивач у лютому 2021 року звернувся до суду з указаним позовом, який мотивував тим, що він з 16.02.2018 року по 14.01.2021 року працював охоронником у ПП «Мащанське».

У травні 2019 року ОСОБА_1 попросив в усній формі директора ПП «Мащанське» ОСОБА_4 надати йому відпустку, на що останній запропонував написати заяву письмово, що він і зробив. Через декілька днів ОСОБА_4 повідомив, що у нього на підприємстві робітники не мають права на відпустку. Позивач 29.09.2020 знову попросив надати йому відпустку, але йому в усній формі знову відмовили.

Позивач 17.11.2020 року подав заяву на вступ до профспілки ППО «Трудова солідарність» з метою захисту своїх трудових прав, на підставі якої його прийняли до профспілки і призначили профспілковим представником на підприємстві ПП «Мащанське». На підприємство профспілкою було надіслано листа, в якому відповідача повідомлено про призначення ОСОБА_1 профспілковим представником та викладено прохання надати йому відпустку. Лист профспілки відповідачу надійшов 11.12.2020 року.

Позивача 14.12.2020 запросили до кабінету, де працюють ОСОБА_5 (помічник директора) та бухгалтер ОСОБА_6 , які повідомили про необхідність написання ОСОБА_1 заяви про відпустку, на яку він за законом має право. 15.12.2020 позивач написав та подав заяву на відпустку з 18.12.2020 за перший рік його роботи з 16.02.2018 по 16.02.2019, яку передав бухгалтеру ОСОБА_6 , яка сказала, щоб позивач наступного дня зайшов підписати наказ про надання відпустки. 17.12.2020 ОСОБА_1 ознайомився з наказом та був повідомлений бухгалтером ОСОБА_6 , що вона з урахуванням трьох святкових днів триватиме до 13.01.2021 включно.

У подальшому 23.12.2020 у період відпустки позивача викликали на зустріч з директором ПП «Мащанське» ОСОБА_4 , який повідомив, що перестав ОСОБА_1 поважати через його скарги на нього до профспілки, тому він вирішив звільнити позивача від такого тягаря як робота у ПП «Мащанське» і запропонував або звільнитись за згодою сторін, або він буде відшукувати інші способи його звільнення.

До закінчення наданої відпустки ОСОБА_1 06.01.2021 року звернувся до директора ОСОБА_4 із заявою про надання йому ще однієї щорічної відпустки за період з 16.02.2019 по 16.02.2020 року, але йому було відмовлено. Звернувшись до інспектора праці Тростянецької міської ради Чухно О.В. з приводу права на ще одну відпустку, позивач отримав рекомендацію надіслати заяву про надання відпустки поштою, що він і зробив 12.01.2021.

Позивач 13.01.2021 року був знову запрошений до адміністрації, де ОСОБА_5 у присутності бухгалтера ОСОБА_6 вручив нову посадову інструкцію сторожа, ознайомившись з якою, ОСОБА_1 вказав, що не згоден, оскільки було змінено умови праці.

Після закінчення відпустки ОСОБА_1 14.01.2021 прибув на зміну на робоче місце, зробив запис у журналі прийому здачі-зміни, яку мав приймати від ОСОБА_7 , який повідомив бухгалтеру ОСОБА_6 про вихід позивача на роботу. Після цього позивачу зателефонував ОСОБА_5 , вказавши, що його зміна починається о 22 год. і порадив йти додому або він викличе поліцію і наказав ОСОБА_7 не пускати позивача на робоче місце. Після телефонної розмови позивача з головою профспілки ОСОБА_8 та інспектором праці Чухно О.В., які після цього розмовляли із посадовими особами підприємства, ОСОБА_1 допустили до приміщення охорони.

Після цього бухгалтер ОСОБА_6 цього ж дня 14.01.2021 повідомила позивачу, що директор ОСОБА_4 надає ОСОБА_1 останній шанс і запропонувала написати заяву на звільнення за згодою сторін, на що позивач відмовився. Потім ОСОБА_6 надала позивачу наказ від 14.01.2021 № 1-к про його звільнення для підпису, в якому була відсутня причина його звільнення. Позивачу була вручена трудова книжка із записом про звільнення на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП і 20.01.2021 була виплачена заробітна плата у розмірі 11752,60 грн.

ОСОБА_1 за змістом позову та відповіді на відзив вважає, що звільнення його з роботи є незаконним, оскільки відповідачем:

-у наказі про звільнення не наведені причини його звільнення;

-не надано доказів обов`язку позивача згідно правил внутрішнього трудового розпорядку бути присутнім на роботі з 07 год. до 18.12.2020 до 07 год. 19.12.2020 та з 07 год. 24.12.2020 до 07 год. 25.12.2020 року та доказів ознайомлення позивача з указаними правилами, що свідчить про не доведення відповідачем, на якого покладено обов`язок доказування, вчинення позивачем дисциплінарного проступку та його вини, що виключає підстави для притягнення ОСОБА_1 , до дисциплінарної відповідальності;

-порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення, яким є звільнення у зв`язку з тим, що відповідачем не було складено відповідний акт, яким мав бути зафіксований факт відсутності позивача на роботі понад три години без поважної причини; надані до суду відповідачем Акти від 18.12.2020 та від 24.12.2020 позивач вважав штучно створеними пізніше як такі, що не могли бути складеними в указані дні та фіксувати 18.12.2020 відсутність позивача на роботі наперед до 07 год 19.12.2020 та 24.12.2020 наперед до 07 год 25.12.2020;

-відповідачем не було надано можливості ОСОБА_1 надати пояснення;

-у порушення статті 166 КЗпП України відповідач не розрахувався із позивачем у день звільнення;

-порушено статті 43, 247, 252 КЗпП України, статті 38, 39, 41 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» у зв`язку із тим, що відповідач не запитав згоду ППО «Трудова солідарність», членом якої є позивач, на розірвання трудового договору; твердження у відзиві про те, що ПП «Мащанське» не відомо про членство позивача у ППО «Трудова солідарність» на думку ОСОБА_1 є неправдивими, оскільки це спростовується повідомленням про вручення відповідачу відповідного листа профспілки та може бути підтверджено головою профспілки ОСОБА_8 , який спілкувався з директором підприємства ОСОБА_4 .

Оскільки позивач був звільнення без законних підстав, він вважав, що відповідач відповідно до вимог статті 235 КЗпП України повинен поновити його на роботі та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Посилаючись на указані обставини, позивач просить суд: 1) поновити його на роботі в ПП "Мащанське" із дати звільнення на посаді охоронника; 2) стягнути із ПП "Мащанське" на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу із дати звільнення до дня поновлення на роботі (а.с.1-5, 87-95 том 1).

Стислий виклад позиції відповідача

Представник відповідача Мальченко Д.В. заперечив проти позову, просив відмовити у його задоволенні. У поданому до суду відзиві указаний представник посилався на те, що позивач 18.12.2020 та 24.12.2020 не перебував у відпустці, у наказі від 14.01.2021 № 1-к зазначено причину звільнення позивача за прогул без поважних причин. Законодавством не передбачена форма та зміст наказу про звільнення, обставини та причини звільнення повинні зазначатися у відповідних актах. Наказ про звільнення позивача приймався на підставі доповідних працівників поданих директору 18.12.2022 та 24.12.2020 та Актів № 1 та № 2 про відсутність на робочому місці від 18.12.2020 та від 24.12.2022, які підписані інженером ОСОБА_5 , бухгалтером ОСОБА_9 , охоронниками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Також представник відповідача Мальченко Д.В. у відзиві посилався на те, що ПП «Мащанське» не було відомо про членство позивача у будь-якій первинній профспілці і відрахування із його заробітної плати відсотків за членство, відповідач не підписував колективної угоди з профспілками, тому ПП «Мащанське» не (а.с.41-44 том 1).

Процесуальні дії у справі та заяви (клопотання) учасників

Ухвалою судді ОСОБА_12 від 12.02.2021 року було прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання з викликом осіб та витребувано письмові докази.

Позивачем 02.03.2021 подано заяву про виклик свідка та клопотання про залучення третьої особи на стороні позивача

Представником відповідача Мальченко Д.В. 11.03.2021 року надіслано до суду відзив на позовну заяву, подано витребувані судом докази та заяву про виклик свідків

Позивачем 24.03.2021 подано до суду відповідь на відзив

Протокольною ухвалою суду від 19.04.2021 задоволено заяви сторін про виклик свідків, відкладено судовий розгляд для їх виклику

Протокольною ухвалою суду від 20.05.2021 відкладено судовий розгляд для виклику свідків сторони відповідача

Протокольними ухвалами суду від 10.06.2021 та від 30.06.2021 судовий розгляд було відкладено за клопотаннями представника відповідача Мальченка Д.В .

Позивач 05.07.2021 та 17.08.2021 подав оновлені розрахунки середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Протокольною ухвалою суду від 05.07.2021 був відкладений судовий розгляд за клопотанням представника відповідача для повторного виклику свідків, які не з`явились

Протокольною ухвалою суду від 17.08.2021 було відкладено судовий розгляд для повторного виклику свідка сторони відповідача ОСОБА_10 .

Представником відповідача Мальченком Д.В. 03.09.2021 до суду надіслано додаткові письмові докази та заяву про відкладення судового розгляду

На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 04.10.2021 проведеного у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_12 за її заявою у відставку справа була передана для розгляду судді Щербаченко М.В.

Ухвалою суду від 07.10.2021 справа була прийнята до провадження суддею Щербаченко М.В. для початку повторного розгляду справи

Позивач 05.11.2021 подав заяву про встановлення додаткового строку для подання доказів, про залучення як третьої особи ППО «Трудова солідарність» та заяву про збільшення розміру позовних вимог

Ухвалою суду від 05.11.2021 року заяву про збільшення розміру позовних вимог залишено без розгляду, а заяву про залучення третьої особи - без задоволення

Представником відповідача Мальченком Д.В. 05.11.2021 до суду подано додаткові письмові докази, які протокольною ухвалою суду від 08.08.2022 приєднано до матеріалів справи

Ухвалою суду від 30.11.2021 за клопотанням позивача вирішено на підставі статті 43 КЗпП України запитати у ППО «Трудова солідарність» згоду на звільнення позивача на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП, а провадження у справі зупинено

Ухвалою суду від 24.12.2021 після отримання 21.12.2021 відповіді від ППО «Трудова солідарність» поновлено провадження у справі та призначено до судового розгляду

Протокольною ухвалою суду від 19.01.2022 судовий розгляд було відкладено для виклику свідків

Протокольною ухвалою суду від 27.01.2022 судовий розгляд відкладено для повторного виклику свідків

Представником відповідача 09.02.2022 подана заява про витребування додаткових доказів

Позивачем 11.02.2022 подана заява про сумнів у достовірності поданих відповідачем доказів

Протокольною ухвалою від 11.02.2022 судовий розгляд відкладено за клопотанням представника відповідача Мальченка Д.В .

У зв`язку із уведенням в Україні Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року воєнного стану та неможливістю здійснення правосуддя з об`єктивних причин під час воєнного стану судове засідання, яке було призначене на 02.03.2022 не відбулось.

Розпорядженням Голови Верховного Суду від 22.03.2022 № 13/0/9-22 змінено територіальну підсудність справ Тростянецького районного суду Сумської області на Гадяцький районний суд Полтавської області.

З 26 травня 2022 року розпорядженням Голови Верховного Суду від 25.05.2022 №32/0/9-22 відновлено територіальну підсудність судових справ Тростянецького районного суду Сумської області.

Після відновлення судом здійснення правосуддя судовий розгляд було призначено на 16.06.2022

Протокольною ухвалою суду від 16.06.2022 судовий розгляд було відкладено у зв`язку з неявкою представника відповідача та свідків, клопотання представника відповідача про витребування додаткових доказів залишено без задоволення

Протокольною ухвалою суду від 28.06.2022 судовий розгляд було відкладено у зв`язку з неявкою свідків сторони відповідача ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Протокольною ухвалою суду від 06.07.2022 без задоволення залишено клопотання представника відповідача про приєднання додаткових письмових доказів

Ухвалою суду від 06.07.2022 до свідків сторони відповідача ОСОБА_10 та ОСОБА_11 застосовано привід

Позивачем 20.07.2022 подано заяву із запереченнями проти прийняття доказів поданих стороною відповідача

Ухвалою суду від 22.07.2022 відкладено судовий розгляд та повторно застосовано привід до свідків сторони відповідача ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Позивач 05.08.2022 подав клопотання про приєднання додаткового письмового доказу, яке протокольною ухвалою суду від 08.08.2022 було задоволено

Фактичні обставини, установлені судом та зміст спірних правовідносин

Судом установлено, що позивач ОСОБА_1 16.02.2018 був прийнятий на посаду охоронника ПП «Мащанське» (а.с.7-9 том 1).

Протягом 2020 року відповідно до Табелів обліку використання робочого часу охоронників у період з січня по листопад 2020 року у ПП «Мащанське» працювало троє охоронників - ОСОБА_10 , ОСОБА_1 та ОСОБА_11 . У вказаних табелях зазначено про режим роботи охоронників «сутки через двоє з 07:00 до 07:00». У табелях у кожного охоронця тривалість зміни становить 24 години. Кількість змін на місяць залежить від кількості календарних днів у відповідному місяці і коливається від 9 до 11 змін (а.с.67-77 том 1).

Відповідно до Табелю обліку використання робочого часу охоронників за грудень 2020 року позивач ОСОБА_1 відпрацював 03, 06, 9, 12 та 15 грудня 2020 року по 24 години.

Позивач додав до позовної заяви копію заяви підписану ним 15.12.2020, в якій він просив директора ПП «Мащанське» надати йому з 18.12.2020 відпустку тривалістю 24 календарні дні за період його роботи з 16.02.2018 по 16.02.2019 (а.с. 10 том 1).

Факт подання позивачем такої заяви від 15.12.2020 та підписання відповідного наказу про надання відпустки відповідач під час судового розгляду заперечив, надавши Акт від 01.05.2021 №2 про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду ПП «Мащанське», серед яких були вилучені і знищені накази про надання щорічних відпусток з 01.05.2020 по 01.05.2021.

Відповідно до Табелю обліку використання робочого часу охоронників за грудень 2020 року та січень 2021 року у період з 18 грудня 2020 по 11 січня 2021 року (період, що за твердженням позивача припав на його щорічну відпустку) 18, 21, 24, 27 та 30 грудня 2020 року та 02, 05, 08 та 11 січня 2021 року відмічені як дні прогулів ОСОБА_1 (а.с.65, 66 том 1).

Наказом директора ПП «Мащанське» від 14.01.2021 № 1-к «Про ОСОБА_1 » позивач був звільнений із посади охоронника з 14 січня 2021 року за прогул без поважних причин ст.40 п.4 КЗпП України (а.с.39 том 1).

При звільненні позивачу була виплачена заробітна плата у сумі 11609 грн. 50 коп. - компенсація за невикористану відпустку за відпрацьований період з 16.02.2018 року по 14.01.2021 року за 70 календарних днів (а.с.61 том 1).

Мотиви, з яких виходить суд та застосовані норми права

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 3 роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не передбачено, тому в кожному випадку оцінка поважності причини відсутності працівника на роботі дається виходячи з конкретних обставин.

Вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати всі надані сторонами докази.

Як установлено судом наказом директора ПП «Мащанське» від 14.01.2021 № 1-к ОСОБА_1 звільнений за прогул без поважних причин. При цьому в наказі не вказаний день (дні), які роботодавець вважає прогулом позивача. Також у наказі відсутні посилання на документи, які стали підставою для такого рішення роботодавця.

За відсутності у наказі від 14.01.2021 № 1-к деталізації обставин, які позивачу ставляться у провину, зокрема, днів прогулів, та посилання на документи, які містять фактичні підстави для підписання директором ПП «Мащанське» наказу про звільнення, неможливо ні позивачу зрозуміти які дні роботодавець розцінив як прогул, тобто незрозумілою є дата вчинення дисциплінарного проступку.

За таких обставин суд також не має можливість перевірити законність рішення відповідача про звільнення позивача та дотримання роботодавцем строків застосування дисциплінарного стягнення, визначених статтею 148 КЗпП України.

Зміст позовної заяви ОСОБА_1 також свідчить про те, що на момент звернення до суду після звільнення позивач явно був не обізнаний про те який день чи дні конкретно визнано прогулами, а всі його доводи у позовній заяві зводяться до того, що йому було погоджено відпустку з 18.12.2020, ознайомлено з наказом про надання відпустки, і через те, що він до виходу з погодженої відповідачем відпустки, яка мала закінчитись 13.01.2021, звернувся до відповідача з питання надання йому ще однієї відпустки і залучив до вирішення цього питання профспілку, він був звільнений.

З огляду на викладене, оскаржений наказ за своїм змістом не може бути визнано законним.

Такий висновок відповідає позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 22.07.2020 у справі № 554/9493/17.

Про те які саме дні відсутності ОСОБА_1 на роботі визнано прогулами стало відомо з відзиву представника відповідача Мальченка Д.В. та доданих до відзиву копій документів - 18 та 24 грудня 2020 року.

У відповіді на відзив стосовно днів визнаних прогулами ОСОБА_1 посилався на те, що відповідачем не доведено, що позивач був ознайомлений з правилами внутрішнього трудового розпорядку до початку роботи та те, що він повинен був бути присутнім на роботі з 07 год. до 18.12.2020 до 07 год. 19.12.2020 та з 07 год. 24.12.2020 до 07 год. 25.12.2020 року, а Акти від 18.12.2020 та від 24.12.2020 разом з доповідними та Актом від 14.01.2020 про відмову від надання пояснень позивач вважав таким, що складені після його звільнення і є недостовірними.

Указані доводи ОСОБА_1 не спростовані відповідачем належними доказами.

Статтею 29 КЗпП України (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) встановлений обов`язок власника або уповноваженого ним органу проінструктувати працівника і визначити йому робоче місце.

Так, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний: 1) роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його прав на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; 4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

За приписами статей 57, 58 КЗпП України час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством. При змінних роботах працівники чергуються в змінах рівномірно в порядку, встановленому правилами внутрішнього трудового розпорядку. Перехід з однієї зміни в іншу, як правило, має відбуватися через кожний робочий тиждень в години, визначені графіками змінності.

Відповідно до Акту складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сфері праці у ПП «Мащанське» від 29.09.2021 № СМ2863/201/АВ головним державним інспектором Управління Держпраці у Сумській області Міщенко К.Ю. було проведено перевірку в частині відсутності графіку відпусток, роз`яснення прав і обов`язків, умов праці, ознайомлення з правилами внутрішнього трудового розпорядку до початку роботи, ознайомлення з посадовою інструкцією, правильністю нарахування та виплати заробітної плати, повідомлення про розміри оплати праці, видачі розрахункових коштів при звільненні, видачі копії наказу про звільнення ОСОБА_1 (а.с.221-227 том 1). В ході перевірки головним державним інспектором Міщенко К.Ю. установлено, що всупереч вимогам статті 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором ОСОБА_1 не було ознайомлено з правилами внутрішнього трудового розпорядку, на підприємстві у 2018-2020 роках були відсутні графіки відпусток працівників, чим порушено вимоги частини 4 статті 79 КЗпП України.

З Табелів обліку використання робочого часу охоронників та показань допитаних як свідків бухгалтера підприємства ОСОБА_6 , охоронників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у ПП «Мащанське» був запроваджений змінний графік роботи охоронників - доба з 07 год. до 07 год. наступної доби через дві доби. Проте відповідачем не наданий до суду графік змінності складення якого передбачено статтею 58 КЗпП, який би був доведений до відома ОСОБА_1 , і який мав би містити його обов`язок бути на зміні з 07 год. до 18.12.2020 до 07 год. 19.12.2020 та з 07 год. 24.12.2020 до 07 год. 25.12.2020 року.

В обґрунтування відсутності ОСОБА_1 на зміні на робочому місці протягом доби з 07 год. 18.12.2020 та з 07 год. 24.12.2020 року відповідач посилався на доповідні записки від 18.12.2020 інженера підприємства ОСОБА_5 , бухгалтера ОСОБА_9 , охоронника ОСОБА_10 , Акт про відсутність на робочому місці від 18.12.2020 № 1, доповідні записки від 24.12.2020 інженера підприємства ОСОБА_5 , бухгалтера ОСОБА_9 , охоронника ОСОБА_11 , Акт про відсутність на робочому місці від 18.12.2020 № 2 (а.с.51-58 том 1), а також на показання указаних працівників підприємства, які були допитані під час судового розгляду і підтвердили факт відсутності позивача на роботі з 18.12.2020 по 13.01.2021 року.

Позивач ні в позові, ні в ході судового розгляду не заперечив свою відсутність на роботі з 18.12.2020 по 13.01.2021 року, проте не погоджувався з тим, що ці дні його відсутності на роботі є прогулами в розумінні пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП, оскільки стверджував, що після неодноразових звернень до роботодавця у 2020 році після двох років роботи йому з 18.12.2020 року за наказом директора була погоджена щорічна відпустка на 24 календарних днів і це наказ йому 17.12.2020 був доведений до відома бухгалтером ОСОБА_9 .

Відповідач заперечив факт подання ОСОБА_1 заяви про надання відпустки від 15.12.2020 та відповідно підписання директором ПП «Мащанське» відповідного наказу про її надання з 18.12.2020 по 13.01.2021.

Допитані як свідки ОСОБА_5 , бухгалтер ОСОБА_9 заперечили під час допиту твердження позивача про надання йому щорічної відпустки з 18.12.2020. Допитані як свідки охоронник ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повідомили, що ОСОБА_1 казав, що піде у грудні у відпустку, і він дійсно з 18.12.2020 не був на роботі, чи був наказ про надання йому відпустки підписаний директором свідкам ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не відомо. Замість позивача працював ОСОБА_13 , чому він працював свідкам не відомо, це було рішення керівництва.

Відповідачем не надано до суду графіку відпусток, журналу реєстрації наказів про надання працівникам підприємства відпусток та наказів про надання відпусток у 2020 році.

Під час судового розгляду представник відповідача Мальченко Д.В. посилався на те, що кадрове діловодство у ПП «Мащанське» веде бухгалтер ОСОБА_9 , якою ведеться лише журнал реєстрації наказів про прийняття на роботу та звільнення, копії аркушів яких подав до суду, а інші накази, у тому числі накази про надання відпусток на підприємстві не реєструються.

Як установлено судом з Акту складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сфері праці у ПП «Мащанське» від 29.09.2021 № СМ2863/201/АВ та Акту від 01.05.2021 №2 про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду в ПП «Мащанське» були вилучені і знищені накази про надання щорічних відпусток з 01.05.2020 по 01.05.2021 та графіки відпусток на 2018-2020 рік, що відбулось у травні 2021 року у період розгляду судом цієї справи за позовом ОСОБА_1 .

Проте відповідно пункту 515 розділу 6 «Робота з кадрами» Переліку типових документів типових документів, що створюються під час діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, із зазначенням строків зберігання документів», який затверджено наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2012 № 578/5, що набрав чинності з 01.01.2013 року, документи (графіки, заяви, відомості) про надання та використання щорічних, творчих, соціальних відпусток та відпусток без збереження заробітної плати зберігаються протягом 1 року.

Отже, заяви і накази про надання щорічних відпусток у 2020 році по ПП «Мащанське» повинні були зберігатись протягом всього 2021 року і могли знищуватись починаючи з 01.01.2022, а не 01.05.2021 року, що вказує на недобросовісну поведінку відповідача, яка мала місце під час розгляду судом справи і свідчить про знищення документів у порушення вимог наказу Міністерства юстиції України від 12.04.2012 № 578/5, які поширюються на підприємства і організації незалежно від функціонально-цільового призначення, рівня і масштабу діяльності, форми власності.

Суд погоджується з доводами ОСОБА_1 в частині того, що на те, що роботодавець передбачав відсутність позивача на роботі з 18.12.2020 у зв`язку із відпусткою вказує залучення до роботи починаючи вже з 17.12.2020 ОСОБА_7 , який не займає посаду охоронника у підприємстві, і до цього дня не працював охоронником поряд із трьома штатними охоронниками ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_1 . Відповідно до Журналу прийому-здачі змін охоронниками 17.12.2020 та з 21.12.2020 у дні відмічені у табелі обліку робочого часу як прогули ОСОБА_1 охоронником працював ОСОБА_7 , а 18.12.2020, який за версією відповідача є днем прогулу позивача, працював ОСОБА_10 , який приймав зміну від ОСОБА_7 .

Твердження ОСОБА_1 щодо перебування у відпустці у спірний період узгоджується з показаннями допитаної як свідка спеціаліста І категорії з контролю за дотриманням законодавства про працю та зайнятість населення апарату Тростянецької міської ради Чухно Ольги Володимирівни, яка повідомила під час допиту, що у січні 2021 року до неї звернувся ОСОБА_1 для отримання роз`яснень щодо його прав на відпустку. В ході розмови позивач повідомив, що вже перебуває у відпустці і чи має право він на отримання підряд після однієї відпустки ще одну. ОСОБА_14 надала відповідні роз`яснення. Крім того, ОСОБА_1 до неї телефонував коли вийшов у січні на роботу з приводу не допуску його до приміщення, питав чи правомірно його виставили на мороз. ОСОБА_14 також підтвердила, що з приводу питань, які ставив їй позивач вона мала телефонну розмову з бухгалтером підприємства ОСОБА_9 , яка визнавала перебування ОСОБА_1 у той період у відпустці.

Допитаний як свідок голова ППО «Трудова солідарність» ОСОБА_8 суду повідомив, що у 2020 році ОСОБА_1 звертався на гарячу лінію до профспілки для отримання консультації з трудового законодавства, в ході розмови він повідомив, що вже 3 роки працює в ПП «Мащанське» і за ці роки йому жодного разу не надали відпустку. ОСОБА_8 запропонував позивачу увійти до складу профспілки для отримання додатковий гарантій його прав. У листопаді 2020 року ОСОБА_1 став членом профспілки ППО «Трудова солідарність». Після чого ОСОБА_8 надіслав листа директору ПП «Мащанське», в якому повідомив про про прийняте рішення про призначення ОСОБА_1 уповноваженим профспілковим представником цієї профспілки в ПП «Мащанське». Свідок ОСОБА_8 заначив, що 14.12.2020 йому повідомив ОСОБА_1 , що його запросив ОСОБА_5 і запропонував піти у відпустку. Подальші події, які пов`язані зі звільненням позивача ОСОБА_8 відомі зі слів ОСОБА_1 , який з ним був на постійному телефонному зв`язку.

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 зазначив, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

У постанові від 20 листопада 2019 року у справі № 705/6141/14-ц (провадження № 61-28438св18) Верховний Суд зазначив, що сторона, яка вчиняє дії або робить заяви у спорі, що суперечать тій позиції, яку вона займала раніше, не повинна отримати перевагу від своєї непослідовної поведінки

Показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , обставини, які установлені з Журналу прийому-здачі змін охоронниками про залучення відповідачем 17.12.2020 до роботи у зміни ОСОБА_1 іншого працівника ОСОБА_7 , знищення відповідачем до закінчення строку зберігання документів про надання та використання щорічних, які у сукупності підтверджують доводи ОСОБА_1 про перебування у відпустці з 18.12.2020, та з іншого боку складення роботодавцем 18.12.2020 та 24.12.2020 Актів про відсутність ОСОБА_1 на роботі з відмітками у Табелях обліку робочого часу за грудень 2020 року та січень 2021 року днів прогулів позивача доводять непослідовну та суперечливу поведінку роботодавця, яка може бути витлумачена судом на користь більш слабкої сторони трудового договору - працівника.

Відтак суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено підстави вважати 18.12.2020 та 24.12.2020 робочими днями ОСОБА_1 та не доведено належними доказами підстав вважати указані дні прогулами ОСОБА_1 в розумінні пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП.

Отже, оскільки роботодавцем не доведено вчинення позивачем дисциплінарного проступку, тобто фактичних підстав для його звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП, то перевірка судом доводів про те чи пропонував роботодавець ОСОБА_1 надавати пояснення з приводу відсутності на роботі та чи відмовлявся він їх надавати судом не здійснюється, оскільки такий обов`язок у роботодавця виникає лише, якщо доведено, що працівник порушив трудову дисципліну та покладені на нього обов`язкі, які складають зміст його трудової функції.

Щодо доводів про порушення відповідачем статей 43, 247, 252 КЗпП України, статті 38, 39, 41 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» суд вважає необхідним зазначити таке.

Сторонами визнано, що в ПП «Мащанське» не створено виборний орган профспілкової організації та не укладено колективний договір.

Листом від 04.12.2020 року Голова ППО «Трудова солідарність» ОСОБА_8 від 04.12.2020 № 273/20 повідомив Директора ПП «Мащанське» ОСОБА_4 , що працівник підприємства ОСОБА_1 вступив до ППО «Трудова солідарність» та його призначено уповноваженим профспілковим представником цієї профспілки в ПП «Мащанське». В указаному листі Голова ППО «Трудова солідарність» ОСОБА_8 просив всі дії, які стосуються ОСОБА_1 погоджувати з профспілкою та усунути порушення законодавства (ознайомити працівників з посадовими інструкціями, надавати працівникам щорічну оплачувану відпустку та проводити виплату заробітної плати у визначеному законом порядку) (а.с.15 том 2).

Указаний лист відповідач отримав 11.12.2020 року (а.с.16 том 2), що спростовує доводи наведені представником відповідача Мальченком Д.В. у відзиві про те, що ПП «Мащанське» не було відомо про членство позивача у будь-якій первинній профспілці.

Крім того, позивач самостійно перераховував членські внески до ППО «Трудова солідарність» починаючи з грудня 2020 року, оскільки бухгалтер підприємства відмовлялась утримувати і перераховувати їх із заробітної плати ОСОБА_1 (а.с.17 том 2).

Профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси. Свої повноваження первинні профспілкові організації здійснюють через утворені відповідно до статуту (положення) виборні органи, а в організаціях, де виборні органи не створюються, - через профспілкового представника, уповноваженого згідно із статутом на представництво інтересів членів профспілки, який діє в межах прав, наданих цим Законом та статутом профспілки (частина 1 статті 37 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності»).

Відповідно до частини 3 статті 39 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).

У частині першій статті 43 КЗпП України зазначено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема пунктом 4 частини першої статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідач не звертався до ППО «Трудова солідарність» з письмовим поданням про розірвання з ОСОБА_1 трудового договору (а.с.18 том 2), що також не заперечується відповідачем.

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Аналогічні роз`яснення надані Пленумом Верховного Суду України у пункті 15 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9.

Ухвалою суду від 30.11.2021 судом на підставі статті 43 КЗпП України було вирішено запитати у ППО «Трудова солідарність» згоду на звільнення позивача на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП, а провадження у справі зупинено.

Листом від 14.12.2021 № 309/21 суд отримав повідомлення про те, що комітет ППО «Трудова солідарність» не надає згоду на звільнення ОСОБА_1 . Наведені у листі мотиви відмови суд визнає обґрунтованими належним чином. (а.с.29-31 том 2).

Відтак з урахуванням викладеного вище суд дійшов висновку, що при видачі наказу від 14.01.2021 № 1-к про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідач допустив порушення вимог трудового законодавства.

Згідно статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі. При винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ураховуючи, що звільнення позивача відбулося без законних підстав, позовні вимоги про поновлення на роботі ОСОБА_1 з 14.01.2021 на посаді охоронника та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Розраховуючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується Порядком обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Так, відповідно до довідки ПП «Мащанське» від 22 лютого 2021 року розмір нарахованої заробітної плати ОСОБА_1 за грудень 2020 року - 2990,00 грн., листопад 2020 року - 5060,00 грн., що становить 8050,00 грн. (а.с. 60). Ураховуючи режимі роботи позивача змінами тривалістю по 24 години суд погоджується з розрахунком середньогодинного заробітку здійсненого позивачем в сумі 22,36 грн. (а.с.117, 118 том 2), який не спростовано відповідачем власним розрахунком.

Так, відповідно до табелів використання робочого часу за листопад та грудень 2020 року позивач відпрацював 360 годин, тому за це період, тобто за два місяця, що передували звільненню позивача його середньогодинна заробітна плата становить 22 грн. 36 коп. (8050 грн./360 годин).

Період вимушеного прогулу позивача суд визначає таким чином. Ураховуючи змінний графік роботи позивача в режимі одна доба через дві доби кількість його змін становить з моменту звільнення з 14.01.2021 року по дату ухвалення рішення судом 08.08.2022 року - 4584 робочих годин, зокрема:

-за січень 2021 року 144 години (6 змін по 24 год.: 14.01.2021, 17.01.2021, 20.01.2021. 23.01.2021, 26.01.2021, 29.01.2021);

-за лютий 2021 року - 240 годин (10 змін по 24 год.: 01.02.2021, 04.02.2021, 07.02.2021, 10.02.2021, 13.02.2021, 16.02.2021, 19.02.2021, 22.02.2021, 25.02.2021, 28.02.2021);

-за березень 2021 року - 240 годин (10 змін по 24 год.: 03.03.2021, 06.03.2021, 09.03.2021, 12.03.2021, 15.03.2021, 18.03.2021, 21.03.2021, 24.03.2021, 27.03.2021, 30.03.2021);

-за квітень 2021 року - 240 годин (10 змін по 24 год.:02.04.2021, 05.04.2021, 08.04.2021, 11.04.2021, 14.04.2021, 17.04.2021, 20.04.2021, 23.04.2021, 26.04.2021. 29.04.2021);

-за травень 2021 року - 240 годин (10 змін по 24 год.:02.05.2021, 05.05.2021, 08.05.2021, 11.05.2021, 14.05.2021, 17.05.2021, 20.05.2021, 23.05.2021, 26.05.2021, 29.05.2021);

-за червень 2021 року - 240 годин (10 змін по 24 год.:01.06.2021, 04.06.2021, 07.06.2021, 10.06.2021, 13.06.2021, 16.06.2021, 19.06.2021, 22.06.2021, 25.06.2021, 28.06.2021);

-за липень 2021 року - 264 години (11 змін по 24 год.:01.07.2021, 04.07.2021, 07.07.2021, 10.07.2021, 13.07.2021, 16.07.2021, 19.07.2021, 22.07.2021, 25.07.2021, 28.07.2021, 31.07.2021);

-за серпень 2021 року - 240 годин (10 змін по 24 год.:03.08.2021, 06.08.2021, 09.08.2021, 12.08.2021, 15.08.2021, 18.08.2021, 21.08.2021, 24.08.2021, 27.08.2021, 30.08.2021);

-за вересень 2021 року - 240 годин (10 змін по 24 год.:02.09.2021, 05.09.2021, 08.09.2021, 11.09.2021, 14.09.2021, 17.09.2021, 20.09.2021, 23.09.2021, 26.09.2021, 29.09.2021);

-за жовтень 2021 року - 240 годин (10 змін по 24 год.:02.10.2021, 05.10.2021, 08.10.2021, 11.10.2021, 14.10.2021, 17.10.2021, 20.10.2021, 23.10.2021, 26.10.2021, 29.10.2021);

-за листопада 2021 року - 240 годин (10 змін по 24 год.:01.11.2021, 04.11.2021, 07.11.2021, 10.11.2021, 13.11.2021, 16.11.2021, 19.11.2021, 22.11.2021, 25.11.2021, 28.11.2021);

-за грудень 2021 року - 264 години (11 змін по 24 год.:01.12.2021, 04.12.2021, 07.12.2021, 10.12.2021, 13.12.2021, 16.12.2021, 19.12.2021, 22.12.2021, 25.12.2021, 28.12.2021, 31.12.2021);

-за січень 2022 року - 240 годин (10 змін по 24 год.:03.01.2022, 06.01.2022, 09.01.2022, 12.01.2022, 15.01.2022, 18.01.2022, 21.01.2022, 24.01.2022, 27.01.2022, 30.01.2022);

-за лютий 2022 року - 216 годин (9 змін по 24 год.: 02.02.2022, 05.02.2022, 08.02.2022, 11.02.2022, 14.02.2022, 17.02.2022, 20.02.2022, 23.02.2022, 26.02.2022);

-за березень 2022 року - 264 години (11 змін по 24 год.:01.03.2022, 04.03.2022, 07.03.2022, 10.03.2022, 13.03.2022, 16.03.2022, 19.03.2022, 22.03.2022, 25.03.2022, 28.03.2022, 31.03.2022);

-за квітень 2022 року - 240 годин (10 змін по 24 год.:03.04.2022, 06.04.2022, 09.04.2022, 12.04.2022, 15.04.2022, 18.04.2022, 21.04.2022, 24.04.2022, 27.04.2022, 30.04.2022);

-за травень 2022 року - 240 годин (10 змін по 24 год.:03.05.2022, 06.05.2022, 09.05.2022, 12.05.2022, 15.05.2022, 18.05.2022, 21.05.2022, 24.05.2022, 27.05.2022, 30.05.2022);

-за червень 2022 року - 240 годин (10 змін по 24 год.:02.06.2022, 05.06.2022, 08.06.2022, 11.06.2022, 14.06.2022, 17.06.2022, 20.06.2022, 23.06.2022, 26.06.202229.06.2022);

-за липень 2022 року - 240 годин (10 змін по 24 год.:02.07.2022, 05.07.2022, 08.07.2022, 11.07.2022, 14.07.2022, 17.07.2022, 20.07.2022, 23.07.2022, 26.07.2022, 29.07.2022);

-за серпень 2022 року по день ухвалення рішення суду 08.08.2022) - 72 години (3 зміни по 24 год.:01.08.2022, 04.08.2022, 07.08.2022).

Отже, середній заробіток за час звільнення, який підлягає виплаті ОСОБА_1 складає 102498,24 грн. (4584 робочих годин * 22,36 грн). З указаної суми середнього заробітку мають бути утримані обов`язкові платежі при виплаті.

Висновки суду щодо розподілу судових витрат

Згідно із частиною 1статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Пунктом 1 частини 2 статті 141 ЦПК України передбачено, що уразі задоволення позову судовий збір стягується з відповідача. Ураховуючи, що позивач за позовами про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, з відповідача на користь держави підлягає стягненню 1816,00 грн. (908,00 грн. + 908,00 грн.) за дві вимоги позовні вимоги.

На підставі викладеного та керуючись вимогами статей 13, 81, 141, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_3 до Приватного підприємства "МАЩАНСЬКЕ" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Поновити ОСОБА_3 на посаді охоронника Приватного підприємства "МАЩАНСЬКЕ".

Стягнути з Приватного підприємства "МАЩАНСЬКЕ" на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.01.2021 року по 07.08.2022 року у розмірі 102498 (сто дві тисячі чотириста дев`яносто вісім) грн. 24 коп. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів при виплаті.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Стягнути з Приватного підприємства "МАЩАНСЬКЕ" на користь держави судовий збір у розмірі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн. 00 коп.

Рішення може бути оскаржене до Сумського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду складено 15.08.2022 року.

Сторони

Позивач

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1

Відповідач

Приватне підприємство "МАЩАНСЬКЕ", код 34573594, адреса місцезнаходження: вул.Лісанова, 9 у с.Мащанка Охтирського району Сумської області, 42635

Суддя М.В. Щербаченко