Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 11-кп/4809/39/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2022 року.                       м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду у складі:

головуючого судді – ОСОБА_2 ,

суддів – ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар – ОСОБА_5 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , адвоката обвинуваченого – ОСОБА_7 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 22 липня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, такого, який працює селищним головою Капітанівської селищної ради, не одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого;

визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.205-1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік, ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік, ч.2 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, покладено обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Ухвалено додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки виконати самостійно.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 584 гривні 00 копійок на залучення експерта.

Інші учасники судового розгляду:

прокурор – ОСОБА_9 ,

захисник- адвокат - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_8 .

В апеляційних скаргах:

Прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8  визнати винниму вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366, ч.1 ст.205 -1 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.205 - 1 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч.1 ст.366 КК України - 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних триємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих адміністративно - господарських функцій строком на 1 рік, за ч.2 ст.191 - 3 роки вбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах іцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 2 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, засудженому призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права ймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки.

В іншій частині вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 22 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

ОСОБА_10 вину у вчиненні злочинів не визнав попри доведення інкримінованого йому обвинувачення у повному обсязі зібраними в ході досудового розслідування доказами та під час розгляду справи в суді, завдану злочином шкоду не відшкодував.

Крім того, ОСОБА_8 вчинено корупційний злочин, тож положення ст. 75 КК України у конкретному випадку – не підлягають застосуванню.

Захисник - адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції, виправдавши обвинуваченого.

Свої вимоги умотивовує наступними доводами.

Суд визнав ОСОБА_8 винним в тому, що 26 серпня 2015 року він вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 205-1 КК України в редакції, яка набрала чинності з 01 січня 2016 року1.

Вказане призвело до порушення права ОСОБА_8 на захист.

Не погоджується із висновком суду про те, що ОСОБА_8 достовірно знав, що реєструє фізичну особу-підприємця без мети здійснення підприємницької діяльності. Достовірне знання про те, що підприємницька діяльність не буде здійснюватись можливе лише за умови, що таку  ОСОБА_11  не здійснювала. Однак, судом досліджено докази, які підтверджують протилежне. Суд зазначив у вироку, що капітальний ремонт пішохідних доріжок селища Капітанівка та благоустрій біля «Братської могили» загиблим воїнам, капітальний ремонт пішохідних доріжок та зупинок по вул. Смілянська в смт. Капітанівка виконано.

Крім того, суд також дослідив інші докази, згідно яких ФОП ОСОБА_12 відкривала рахунки у банку, отримувала дохід від підприємницької діяльності, виплачувала заробітну плату найманим працівникам. Суд також встановив виконання ОСОБА_12 робіт для інших замовників.

Перелічених фактів сторона обвинувачення не заперечувала.

Відомості про стан здоров`я ОСОБА_12 , а також вплив цього стану на її здатність здійснювати підприємницьку чи іншу діяльність відсутні у матеріалах кримінального провадження. У вироку суд зазначає, що листи лікаря РТМО "Новомиргородське" №147 і №169, якими обґрунтовано обвинувачення, насправді не містять відомостей, які характеризують стан здоров`я ОСОБА_12 .

Судом ігноровано показання ряду свідків, які підтвердили здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_12 (свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ).

Суд послався на висновок судово-почеркознавчої експертизи №17-991 від 22.06.2017, згідно з яким підписи від імені ОСОБА_12 і ОСОБА_8 у зазначених документах виконані самим ОСОБА_8 . Вказаний доказ отримано в результаті істотного порушення вимог ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 87, ч. З ст. 104, ч. 1 ст. 234 КПК України, ч. ч. 1-2 ст. 245 КПК України.

У висновку експерта вказано, що в якості порівняльного матеріалу було використано вільні зразки підписів  ОСОБА_12 , на 16 аркушах формату А-4; на 4 аркушах зошиту; на 6 аркуші книги наказів Капітанівської середньої школи, на 24 аркуші книги наказів Капітанівської середньої школи. Наведене не узгоджується із постановою слідчого про призначення експертизи, де зазначено, що для порівняння надаються вільні зразки почерку ОСОБА_16 (а не підписів, як вказано у Висновку експерта) на 4 аркушах зошиту. Кількість аркушів із вільними зразками підписів ОСОБА_12 , вказана у Висновку експерта, не відповідає кількості аркушів, зібраних слідчим під час досудового розслідування.

07 червня 2017 року, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 , було вилучено блокнот, два зошити в лінійку, 7 аркушів паперу в клітинку, 1 аркуш паперу в лінійку, 1 аркуш паперу А-4, на яких маються записи кульковою ручкою; 08 червня 2017 року, під час огляду місця події у Капітанівській середній школі було вилучено дві книги наказів.

При цьому, протокол обшуку від 07 червня 2017 року та протокол огляду місця події від 08 червня 2017 року не містять відомостей про вилучення зразків почерку та/або підписів.

Обшук та огляд, згідно до ч.1 ст.234, ч.1 ст.237 КПК України, не можуть використовуватись для отримання порівняльних зразків.

Суд посилається на акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Капітанівської селищної ради за період з 01.01.2016 по 01.10.2016 за № 08-09/39 від 03.11.2016 року, згідно якого підрядником ФОП ОСОБА_12 до актів КБ-2в зайво включено вартість робіт з установлення каменів бортових БР 100.30.15 в кількості 120 м.п., посів газонів звичайних вручну в кількості 120 м2.

Акт ревізії є недопустимим доказом в силу п.2 ч.3 ст.87 КПК України, оскільки отриманий після початку кримінального провадження шляхом реалізації слідчим та прокурором своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Слідчий не мав повноважень призначати позапланову виїзну ревізію, а слідчий суддя Новомиргородського районного суду Кіровоградської області - надавати дозвіл на проведення такої ревізії.

Сторона обвинувачення не виконала обов`язку, передбаченого п.6 ч.2 ст.242 КПК України - не звернулася до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

Суд відхилив наданий стороною захисту висновок судової будівельно-технічної експертизи № 131 від 25.09.2018 р.. згідно якого, серед іншого, вартість фактично виконаних робіт з благоустрою біля братської могили загиблим воїнам в смт. Капітанівка, робіт з капітального ремонту пішохідних доріжок та зупинок складає 561 695, 75 грн.

При цьому, ФОП ОСОБА_12 отримала від Капітанівської селищної ради в якості оплати цих робіт меншу суму - 419 232. 2 грн.

Таким чином, вказаний висновок містить дані, які спростовують доводи сторони обвинувачення щодо завищення вартості виконаних робіт на 23 108, 20 грн.

Суд зазначає, що способом, яким ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами, є особисте зняття їх з карткового рахунку його матері ОСОБА_12 .

Єдиним доказом, на який суд при цьому посилається, є історія по картковому рахунку в ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", відкритому на ім`я ОСОБА_12 .

Однак, не убачається, коли і на яку суму проведені операції щодо зняття готівки; зокрема, зняття ОСОБА_8 готівки на суму 23 108, 20 гривень.

Короткий зміст суті справи:

ОСОБА_8 , визнано винуватим та засуджено за вчинення: внесення в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця, завідомо неправдивих відомостей, а також умисного подання для проведення такої реєстрації документів, які містять завідомо неправдиві відомості ч.1 ст.205-1 КК України; службового підроблення, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів ч.1 ст.366 КК України; заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем ч.2 ст.191 КК України;

       Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

        ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, в порушення вимог ст.ст.42,49 Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів України, достовірно знаючи що реєструє фізичну особу-підприємця ФОП « ОСОБА_12 » без мети здійснення останньою підприємницької діяльності, знаючи, що його мати ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходиться на «Д» - обліку у лікаря психіатра з діагнозом «параноїдальна шизофренія, безперервний перебіг», тобто за станом здоров`я не може здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність та протягом тривалого часу не залишає межі свого домоволодіння, перебуваючи 26.08.2015 року в м. Новомиргород Кіровоградської області, звернувся до державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Новомиргородського районного управління юстиції ОСОБА_17 за адресою АДРЕСА_2 з метою створення фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний план, 26.08.2015 року, обвинувачений, перебуваючи у приміщенні державного реєстратора ОСОБА_17 за вказаною вище адресою, діючи умисно, будучи під підпис, попереджений про відповідальність, передбачену ч. 4 ст. 53 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», зокрема проте, що особи, винні у внесені до установчих документів або інших документів, що подаються для державної реєстрації, завідомо неправдивих відомостей, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, несуть відповідальність, встановлену законом, вніс недостовірні відомості до Розділу 1 реєстраційної картки на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 де зазначив види економічної діяльності, якими вона, як фізична особа-підприємець буде займатися під час здійснення господарської діяльності, зокрема будівництво житлових і нежитлових будівель; будівництво інших споруд; інші будівельно-монтажні роботи; інші спеціалізовані будівельні роботи; роздрібна торгівля іншими не вживаними товарами в спеціалізованих магазинах; виробництво будівельних виробів із пластмас; вантажний автомобільний транспорт, яку підписав від імені своєї матері ОСОБА_12 .

Продовжуючи свій злочинний план, направлений на створення підконтрольного собі фізичної особи-підприємця, обвинувачений звернувся із завідомо підробленою реєстраційною карткою на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 , до державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Новомиргородського районного управління юстиції ОСОБА_17 , та надав особисто відповідні документи, а саме завідомо підроблену реєстраційну картку на державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, копію ідентифікаційного коду та копію паспорта ОСОБА_12 для реєстрації.

На підставі вказаних документів державним реєстратором ОСОБА_17 26.08.2015 року внесено відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за номером 2 434 000 0000 002363 про реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 з основним видом економічної діяльності «будівництво житлових і нежитлових будівель».

У подальшому, особисто отримав виписку з єдиного державного реєстру про реєстрацію як фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 .

Згідно з висновком судово-почеркознавчої експертизи № 17-991 від 22.06.2017 року підписи в реєстраційній картці на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця на 2, 3, 4 аркушах реєстраційної справи фізичної особи-підприємця за № 2_067_02363_57 від 26.08.2015 від імені ОСОБА_12 виконані ОСОБА_8 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 відповідно до рішення Капітанівської селищної ради сьомого скликання за №2 від 05.11.2015 року перебував на посаді голови Капітанівської селищної ради Новомиргородського району Кіровоградської області.

Будучи головною посадовою особою відповідної територіальної громади, на підставі ст.ст. 140-141 Конституції України, п.1 Примітки до ст. 364 КК України, ч. 3 ст. 18 КК України, ст.ст. 12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» представником органу місцевого самоврядування, службовою особою, що постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, відповідно до ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді селищного голови Капітанівської селищної ради, мав ряд визначених законом повноважень .

Рішенням другої сесії Капітанівської селищної ради сьомого скликання № 24 від 24.12.2015 «Про затвердження програм соціально-економічного розвитку населених пунктів Капітанівської селищної ради на 2016 рік» затверджено Програму по благоустрою території Капітанівської селищної ради, фінансування якої здійснювалось за рахунок коштів місцевого бюджету в сумі 389 810 грн.

ОСОБА_8 , будучи службовою особою, що постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, достовірно знаючи про наявність на рахунках селищної ради грошових коштів, вирішив зловживаючи службовим становищем з корисливих мотивів у власних інтересах, на підставі складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів (договору підряду, актів виконаних робіт), вчинити заволодіння шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем грошовими коштами місцевого бюджету шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підконтрольній та фактично належній йому ФОП « ОСОБА_12 » ( ОСОБА_12 - мати ОСОБА_8 ), шляхом завищення вартості виконаних робіт. При цьому, ОСОБА_8 вирішив для цього використати ФОП « ОСОБА_12 », як фізичну особу підприємця, для здійснення своїх злочинних намірів, яке ним було фактично створене, підконтрольне та фактично йому належне.

Реалізуючи, злочинний план, ОСОБА_8 , з метою заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету Капітанівської селищної ради Новомиргородського району Кіровоградської області, в смт. Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області склав та видав від імені ФОП « ОСОБА_12 » завідомо неправдиві офіційні документи у вигляді офіційних фінансово-господарських документів: договір підряду № 69 від 20.05.2016 між Капітанівською селищною радою (замовник), в особі голови селищної ради ОСОБА_8 та ФОП « ОСОБА_12 » (підрядник), в особі ОСОБА_12 , про надання послуг по виконанню робіт по «Капітальний ремонт пішохідних доріжок та зупинок по вул. Смілянській в смт. Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області», відповідно до якого підрядник за завданням замовника зобов`язується виконати в межах договірної ціни власними силами та засобами роботи з капітального ремонту пішохідних доріжок та зупинок по вул. Смілянській в смт. Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області; пояснювальну записку Капітальний ремонт пішохідних доріжок та зупинок в смт. Капітанівка, Новомиргородського району, Кіровоградської області; договірну ціну на будівництво Капітальний ремонт доріжок та зупинок в смт.Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області, що здійснюється в 2016 році; локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на Благоустрій відрізку території вздовж АДРЕСА_3 ; локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-1 на Зупинки громадського транспорту; розрахунки №№1-4. Прямі витрати і загальновиробничі витрати: будівельні роботи, монтажні роботи, тис. гри.; підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 Благоустрій відрізку території вздовж вул. Сміляиської; підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису № 2-2-1 Зупинки громадського транспорту; підсумкову відомість ресурсів Об`єкт: Благоустрій відрізку території вздовж вул. Смілянської (витрати-по факту); підсумкову відомість ресурсів Об`єкт: Зупинки громадського транспорту ( витрати-по факту);довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2016 року; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року; кошторисний розрахунок № П-137 Єдиний податок за ставкою 5%; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2016 року (примірна форма № КБ-2в), акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2016 року (примірна форма № КБ-2в), акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2016 року (примірна форма № КБ-2в),при цьому, від імені ФОП « ОСОБА_12 » ОСОБА_12 , підписав ОСОБА_8 .

Склавши та видавши, зазначені завідомо неправдиві офіційні документи, ОСОБА_8 , будучи головою Капітанівської селищної ради Новомиргородського району Кіровоградської області, службовою особою, що постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зловживаючи службовим становищем, з метою заволодіння грошовими коштами Капітанівської селищної ради, особисто скріпив печаткою «Капітанівської селищної ради» та наявною у нього печаткою ФОП « ОСОБА_12 ».

Реалізуючи, злочинний план, ОСОБА_16 , з метою заволодіння на підставі складених та виданих завідомо неправдивих офіційних документів (договору підряду, актів виконаних робіт), шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, грошовими коштами місцевого бюджету Капітанівської селищної ради, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підконтрольній та фактично належній йому ФОП « ОСОБА_12 », 25.05.2016 р та 26.07.2016 р в смт. Капітанівка Новомиргородського району, завдяки своїй посаді, умисно, на підставі цивільно-правової угоди та актів виконаних робіт КБ-2в, надав, необізнаній про злочинний намір останнього, підлеглому працівнику, керівнику відділу бухгалтерського обліку і діловодства - головному бухгалтеру Капітанівської селищної ради ОСОБА_18 вказівку про перерахування грошових коштів з поточного рахунку Капітанівської селищної ради на поточний рахунок ФОП « ОСОБА_12 » в сумі 106 613, 22 грн. із зазначенням платежу у вигляді проплати згідно договору № 69 від 20.05.2016 р та акту виконаних робіт №2 від 25.05.2016 р за ремонт пішохідних доріжок та 26.07.2016 р в сумі 312 618, 98 грн. із зазначенням платежу у вигляді оплати згідно договору № 69 від 20.05.2016 р та актів №3, 4 від 23.07.2016 р за капітальний ремонт пішохідних доріжок.

Відповідно до платіжних доручень №в66 від 26.05.2016 та №516 від 26.07.2016 з поточного рахунку Капітанівської селищної ради на поточний рахунок ФОП « ОСОБА_12 » відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 перераховано грошові кошти в сумі 106 613,22 грн. та 312 618,98 грн. відповідно.

При цьому, дотримуючись мети заволодіння коштами місцевого бюджету, ОСОБА_8 до актів КБ-2в умисно вніс до вартості робіт установлення каменів бортових БР 100.30.15 в кількості 120 м.п., посів газонів звичайних вручну в кількості 120 м.2, чим порушив п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р №293, тим самим завищив вартість виконаних робіт на суму 23 108,20 грн.

Згідно з актом позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Капітанівської селищної ради за період з 01.01.2016 по 01.10.2016 за № 08-09/39 від 03.11.2016 року, підрядником ФОП « ОСОБА_12 » до актів КБ-2в зайво включено вартість робіт з установлення каменів бортових БР 100.30.15 в кількості 120 м.п., посів газонів звичайних вручну в кількості 120 м2, чим порушено п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р №293, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 23108,20 грн. з ПДВ.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді Капітанівського селищного голови Новомиргородського району Кіровоградської області, будучи службовою особою уповноваженою на виконання функцій органу місцевого самоврядування, особою яка займає відповідальне становище, а також займаючись підприємницькою діяльність від імені своєї матері ОСОБА_12 упродовж 2016 року, заволодів коштами місцевого бюджету Капітанівської селищної ради в сумі 23 108, 20 грн. з ПДВ, які особисто зняв з карткового рахунку своєї матері ОСОБА_12 та використав на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну  відповідальність та   невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку із застосуванням занадто м`якого покарання; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8  визнати винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366, ч.1 ст.205-1 КК України та призначити йому покарання за:  ч.2 ст. 205-1 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч.1 ст.366 КК України - 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанн організаційно – розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 1 рік, за ч.2 ст.191 - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 2 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 , остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки.

Фактичних обставин справи, доведеності вини та кваліфікації дій не оскаржено.

Свої вимоги обґрунтовує такими доводами.

Вважає, що судом недостатньо враховано вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання. Зокрема, ОСОБА_8 , не зважаючи на сукупність доказів у справі, вину не визнав.

Крім того, ОСОБА_8 вчинено корупційний злочин, тож положення ст. 75 КК України у конкретному випадку – не підлягають застосуванню;

Захисник - адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції, виправдавши обвинуваченого.

Свої вимоги умотивовує наступними доводами.

Суд визнав ОСОБА_8 винним в тому, що 26 серпня 2015 року він вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.205-1 КК України в редакції, яка набрала чинності з 01 січня 2016 року1.

Вказане призвело до порушення права ОСОБА_8 на захист.

Не погоджується із висновком суду про те, що ОСОБА_8 достовірно знав, що реєструє фізичну особу-підприємця без мети здійснення підприємницької діяльності.

Достовірне знання про те, що підприємницька діяльність не буде здійснюватись можливе лише за умови, що таку діяльність ОСОБА_12 не здійснювала. Однак, судом досліджено докази, які підтверджують протилежне. Суд зазначив у вироку, що капітальний ремонт пішохідних доріжок селища Капітанівка та благоустрій біля «Братської могили» загиблим воїнам, капітальний ремонт пішохідних доріжок та зупинок по вул.Смілянська в смт.Капітанівка виконано.

Крім того, суд також дослідив інші докази, згідно яких ФОП ОСОБА_12 відкривала рахунки у банку, отримувала дохід від підприємницької діяльності, виплачувала заробітну плату найманим працівникам. Суд також встановив виконання ОСОБА_12 робіт для інших замовників.

Перелічених фактів сторона обвинувачення не заперечувала.

Відомості про стан здоров`я ОСОБА_12 , а також вплив цього стану на її здатність здійснювати підприємницьку чи іншу діяльність відсутні у матеріалах кримінального провадження.

У вироку суд зазначає, що листи лікаря РТМО "Новомиргородське" №147 і №169, якими обґрунтовано обвинувачення, насправді не містять відомостей, які характеризують стан здоров`я ОСОБА_12 .

Судом проігноровано показання ряду свідків, які підтвердили здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_16 (свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ).

Суд послався на висновок судово-почеркознавчої експертизи №17-991 від 22.06.2017, згідно з яким підписи від імені ОСОБА_12 і ОСОБА_8 у зазначених документах виконані самим ОСОБА_8 .

Вказаний доказ отримано в результаті істотного порушення вимог ч.2 ст.84, ч.2 ст.87, ч.З ст.104, ч.1 ст.234 КПК України, ч.ч.1-2 ст.245 КПК України.

У висновку експерта вказано, що в якості порівняльного матеріалу було використано вільні зразки підписів  ОСОБА_12 , на 16 аркушах формату А-4; на 4 аркушах зошиту; на 6 аркуші книги наказів Капітанівської середньої школи, на 24 аркуші книги наказів Капітанівської середньої школи. Наведене не узгоджується із постановою слідчого про призначення експертизи, де зазначено, що для порівняння надаються вільні зразки почерку ОСОБА_16 (а не підписів, як вказано у Висновку експерта) на 4 аркушах зошиту. Кількість аркушів із вільними зразками підписів ОСОБА_12 , вказана у Висновку експерта, не відповідає кількості аркушів, зібраних слідчим під час досудового розслідування.

07 червня 2017 року, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 , було вилучено блокнот, два зошити в лінійку, 7 аркушів паперу в клітинку, 1 аркуш паперу в лінійку, 1 аркуш паперу А-4, на яких маються записи кульковою ручкою; 08 червня 2017 року, під час огляду місця події у Капітанівській середній школі було вилучено дві книги наказів.

При цьому, протокол обшуку від 07 червня 2017 року та протокол огляду місця події від 08 червня 2017 року не містять відомостей про вилучення зразків почерку та/або підписів.

Обшук та огляд, згідно до ч.1 ст.234, ч.1 ст.237 КПК України, не можуть використовуватись для отримання порівняльних зразків.

Суд посилається на акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Капітанівської селищної ради за період з 01.01.2016 по 01.10.2016 за № 08-09/39 від 03.11.2016 року, згідно якого підрядником ФОП ОСОБА_12 до актів КБ-2в зайво включено вартість робіт з установлення каменів бортових БР 100.30.15 в кількості 120 м.п., посів газонів звичайних вручну в кількості 120 м2.

Акт ревізії є недопустимим доказом в силу п.2 ч.3 ст.87 КПК України, оскільки отриманий після початку кримінального провадження шляхом реалізації слідчим та прокурором своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Слідчий не мав повноважень призначати позапланову виїзну ревізію, а слідчий суддя Новомиргородського районного суду Кіровоградської області - надавати дозвіл на проведення такої ревізії.

Сторона обвинувачення не виконала обов`язку, передбаченого п.6 ч.2 ст.242 КПК України - не звернулася до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

Суд відхилив наданий стороною захисту висновок судової будівельно-технічної експертизи №131 від 25.09.2018 р.. згідно якого, серед іншого, вартість фактично виконаних робіт з благоустрою біля братської могили загиблим воїнам в смт. Капітанівка, робіт з капітального ремонту пішохідних доріжок та зупинок складає 561 695, 75 грн.

При цьому, ФОП ОСОБА_12 отримала від Капітанівської селищної ради в якості оплати цих робіт меншу суму - 419 232. 2 грн.

Таким чином, вказаний висновок містить дані, які спростовують доводи сторони обвинувачення щодо завищення вартості виконаних робіт на 23 108, 20 грн.

Суд зазначає, що способом, яким ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами, є особисте зняття їх з карткового рахунку його матері ОСОБА_12 .

Єдиним доказом, на який суд при цьому посилається, є історія по картковому рахунку в ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", відкритому на ім`я ОСОБА_12 .

Однак, не убачається, коли і на яку суму проведені операції щодо зняття готівки; зокрема, зняття ОСОБА_8 готівки на суму 23 108, 20 гривень.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а пеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку прокурора, який просив подану апеляційну скаргу прокурора задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Згідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції можуть бути, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положеннями ст.ст.410, 411 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок поклав в основу вироку висновки, які не грунтуються на доказах, досліджених згідно ст.23 КПК України безпосередньо під час судового розгляду і взятих за основу обвинувального вироку.

Відповідно до положень ч.1 ст.358 КПК України долучені до матеріалів провадження документи, що містять відомості, які мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Як було встановлено колегією суддів при вивченні звукозаписів судових засідань суд першої інстанції не розглянув наявні в матеріалах провадження докази, не зазначив у вироку які саме докази було досліджені судом першої інстанції в ході судового розгляду, не дав їм відповідну оцінку з точки зору їх належності та допустимості, а сукупності доказів з точки зору їх достатності. Наведене указує на те, що судом першої інстанції були порушені вимоги ч.3, 4 ст.370, ч.3 ст.374 КПК України.

Неналежне дослідження доказів у кримінальному провадженні та не наведення достатніх мотивів прийнятого рішення у вироку указує не лише на порушення вимог ч.3, 4 ст.370, ч.3 ст.374 КПК України, але і указує на порушення права обвинуваченого на захист, чим були допущені порушення вимог ст.20 КПК України.

Суд, поклав їх в основу вироку не досліджені, а перелічені матеріали кримінального провадження, внаслідок чого однобічно і не повно з`ясував усі обставини справи та не усунув протиріччя, які на думку колегії судів були встановлені під час судового розгляду. Не усунення таких протиріч в ході безпосереднього розгляду справи, свідчить про неповноту судового розгляду та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Суд не провів належної перевірки щодо проведення слідчих дій після внесення відомостей про закінчення досудового розслідування та прийшов до передчасного висновку щодо належного проведення слідчих дій.

Прийнявши всі матеріали кримінального провадження, самостійно визнав матеріали, які потребують дослідження не надаючи учасникам судового розгляду можливості викласти погодження чи заперечення, не надав можливість стороні обвинувачення надати належне обґрунтування того якими саме доказами підтверджується інкриміновані злочини, чим порушено вимоги ст.ст.22, 410 КПК України, а саме принципи змагальності та рівності сторін та як наслідок допустив неповноту судового розгляду кримінального провадження, не взяв до уваги письмові матеріали кримінального провадження, що були предметом дослідженні, не надав їм оцінку, що могло стати наслідком дещо передчасного рішення.

Судом не дана оцінка показанням всіх допитаних свідків в сукупності із дослідженими письмовими матеріалами кримінального провадження з зазначенням того які покази спростовують чи підтверджують пред`явлене обвинувачення. Під час проведення судового розгляду допитавши 23 свідка, в мотивувальній частині вироку надано оцінку лише декільком.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції без належних підстав був визнаний висновок експерта №131 від 25.09.2018 неналежним доказом, з огляду на те, що дослідження було проведене після закінчення досудового розслідування і сторона захисту не зверталася з клопотанням до суду в порядку ч.1 ст.332 КПК України.

Слід зауважити, що відповідно ч.3 ст.93 КПК України сторона захисту вільна обирати способи збирання доказів і не обмежена строками досудового розслідування, на відміну від сторони обвинувачення, яка усі слідчі (розшукові) дії, крім випадків, передбачених ч.3 ст.333 КПК, не має право проводити після закінчення строків досудового розслідування. Крім того згідно до ч.1 ст.242 КПК (в редакції, яка діяла на час проведення досудового розслідування) експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

За таких обставин вирок суду викладений без належних мотивів, та обґрунтування прийнятого рішення.

Без усунення протиріч в наданих доказах у їх сукупності, судовий розгляд є неповним, але оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст.370 КПК України, так як допустив явну невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, не дав належної оцінки наявним у справі доказам у їх сукупності та взаємозв`язку, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст.374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

За викладених обставин, колегія суддів керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п.1, 15, 16, 19 ч.1 ст.7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, приходить до висновку про те, що вирок районного суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Зважаючи на вимоги ч.2 ст.415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вказаних кримінальних правопорушеннях, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.  

Під час нового судового розгляду суд першої інстанції має врахувати підстави скасування вироку наведені в цій ухвалі та постанові Верховного Суду, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог діючого кримінального процесуального законодавства, всебічно та повно дослідити всі обставини даного провадження, усунути розбіжності в доказах, дати їм належну оцінку та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , адвоката обвинуваченого – ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 22 липня 2019 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4