ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м.Харків, пр.Леніна, 5

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

17.08.2015                     Справа № 905/280/15                               

Господарський суд Донецької області у складі судді Мальцева М.Ю., при секретарі судового засідання Мирошниченко Х.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи.

за позовною заявою Приватного підприємства «Український продукт», м. Донецьк

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», м. Одеса

за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1, Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

про визнання виконавчого напису від 15.04.2015 №763, вчиненого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1І таким, що не підлягає виконанню.

Суддя                                                                                 Мальцев М.Ю.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_2 за довіреністю від 11.09.2014 р.

від відповідача: ОСОБА_3., за довіреністю №29407 від 31.07.2015

від третіх осіб: не з’явились

СУТЬ СПОРУ:

Позивач, Приватне підприємство «Український продукт», м. Донецьк, звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», м. Одеса про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 15.04.2015 №763 таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 05.06.2015 р. було порушено провадження по справі та залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1, Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на копію кредитного договору №СС2014-00010 від 27.02.2014 р., копію постанови про арешт коштів боржника від 18.05.15 р., копію платіжної вимоги від 20.05.15 р., порушення норм чинного законодавства.

05.06.2015 р. позивач надав заяву від 04.06.2015 р. про забезпечення позову, якою просив суд зупинити стягнення на підставі виконавчого напису від 15.04.2015 №763, вчиненого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1

Ухвалою господарського суду Донецької області від 11.06.2015 р. вжито заходи до забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення за виконавчим написом від 15.04.2015р. №763, вчиненим приватнім нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1

09.07.2015 р. позивач надав клопотання від 08.06.2015. про витребування доказів, долучення доказів до матеріалів справи, про відкладення розгляду справи та продовження строку розгляду спору.

13.07.2015 р. відповідач надав відзив на позовну заяву б/н від 18.06.2015 р., яким просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, оскільки позивач повинен повернути кошти за кредитним договором.

14.07.2015 р. господарським судом Донецької області було винесено ухвалу про продовження розгляду спору на 15 днів та вітребування відомостей на підставі, яких було вчинено виконавчій напіс від 15.04.2015 №763.

07.08.2015 р. третьою особою було надано матеріали на виконання вимог суду.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 13.08.2015 р. ухвалу господарського суду Донецької області від 11.06.2015 р. скасовано.

Представники сторін клопотання щодо фіксації судового процесу не заявляли, у зв’язку з чим, розгляд справи здійснювався без застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу у відповідності до статті 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Розгляд справи відкладався.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з’ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив:

27.02.2014р. між Приватним підприємством «Украинский продукт» (далі - Позивач) та Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» (далі - Відповідач) було укладено Кредитний договір №СС2014-00010.

Пізніше, як зазначає Позивач, від ПАТ «ОТП Банк», він дізнався, що Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (далі - Третя особа 2) було відкрито виконавче провадження №47443650 на підставі виконавчого напису від 15.04.2015р. №763, вчиненого за відповідним зверненням Відповідача, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 (далі - Третя особа 1).

Позивач, керуючись ст. 50 Закону України «Про нотаріат», звернувся з позовною заявою до Господарського суду Донецької області, оскільки вважає, що здійснення виконавчих дій та стягнення грошових коштів на підставі виконавчого напису від 15.04.2015р. №763 виявляється необгрунтованим та неправомірним, з огляду на що вказаний напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню. На його думку, неналежність вказаного виконавчого напису до виконання підтверджується наступним:

- відсутні правові підстави для вчинення виконавчого напису від 15.04.2015р. №763;

- порушення приватним нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису щодо надсилання повідомлень - письмової вимоги боржнику про усунення порушень;

- подані відповідачем документи, на підставі яких вчинено спірний виконавчий напис, не підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.

Відносно вказаних підстав позову позиція суду у світлі наявних у справі документів полягає в наступному.

Як встановлено ст.18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Отже, об’єкт вчинення виконавчого напису – борговий документ – безпосередньо визначений означеною статтею Цивільного кодексу України, тоді як відповідний закон має визначити лише випадки і порядок вчинення напису.

При цьому, термін «борговий документ» за діючим законодавством співвідноситься із визначенням розписки боржника за змістом ст.545 Цивільного кодексу України та борговими цінними паперами у розумінні п.2 ч.5 ст.3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» і в обох випадках обумовлює складений боржником документ, що встановлює його зобов’язання сплатити кошти (передати товар або надати послугу).

Між тим, норма ч.1 ст.87 Закону України «Про нотаріат», яка була запроваджена ще до моменту набрання законної сили Цивільним кодексом України, який згідно його ч.2 ст.4 та п. 3 Прикінцевих та перехідних положень має перевагу в регламентації визначених ним цивільних відносин порівняно з іншими передбаченими ним законами, певною мірою змінила (розширила) об’єкт вчинення виконавчого напису, вказавши на документи, що встановлюють заборгованість. Більш того, ч.2 ст.87 цього Закону делегувала право встановити перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, Кабінету Міністрів України.

Наразі, такий перелік визначено Постановою КМУ від 29 червня 1999 р. N 1172 (з подальшими змінами і доповненнями) та передбачав на дату вчинення спірного напису з урахуванням запроваджених Постановою КМУ від 26.11.2014 р. N 662 доповнень вчинення виконавчого напису за кредитним договором, за яким боржником допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, у разі надання оригіналу такого кредитного договору та засвідченої стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Враховуючи приведене в ч.1 ст.1054 Цивільного кодексу України визначення кредитного договору, ані сам кредитний договір, ані засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника з відміткою стягувача про непогашення заборгованості не являються борговим документом, вказаним у якості єдиного належного об’єкту для вчинення виконавчого напису за змістом ст.18 Цивільного кодексу України.

Як встановлено ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні спорів господарський суд не застосовує акти державних чи інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України. Припис щодо переважного і прямого застосування Цивільного кодексу України порівняно із постановою Кабінету Міністрів України, яка суперечить положенням цього Кодексу, закріплено і його ч.4 ст.4.

При цьому, таке застосування саме належної норми Цивільного кодексу України не поставлено у залежність від попереднього скасування чи визнання нечинною іншої конкурентної норми.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вчинення виконавчого напису нотаріусом за кредитним договором за відсутністю належного боргового документу, виданого боржником (позичальником) не відповідає вимогам ст.18 Цивільного кодексу України.

Заперечення Відповідача щодо наявності заборгованості за кредитним договором, існування та розмір якої не є предметом судового дослідження в межах цієї справи, не впливає на висновок суду відносно щодо принципової неналежності об’єкту вчинення напису.

Більш того, вчинення спірного напису є безпідставним і у світлі положень ст.87 Закону України «Про нотаріат», оскільки як вбачається з постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.03.2015р. у справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2015р. у справі №826/20084/14, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині п. 2. «Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту:

"Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2.Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: з) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості».

Окремо в мотивувальній частині постанови адміністративним судом наголошено, що з метою недопущення порушень прав так законних інтересів осіб, що є позичальниками, вказана постанова КМУ визнається нечинною з моменту_її прийняття.

Відповідно до ч.3 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили, зокрема, після набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Відповідно до ч.5 наведеної статті ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення, а якщо їх було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадженні, - через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі. Відповідно до п.10 ч.1 ст. З КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без виклику осіб, які беруть участь у справі, та проведення судового засідання на основі наявних у суду матеріалів у випадках, встановлених цим Кодексом.

Зважаючи на те, що розгляд справ Київським апеляційним адміністративним судом було здійснено не в порядку письмового провадження, що прямо вбачається зі вказаної ухвали, постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.03.2015р. у справі №826/20084/14 набрала законної сили 14.05.2015р.

Суд звертає увагу, що зупинення ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05.06.2015р. виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 березня 2015 року та ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2015 року до закінчення касаційного провадження жодною мірою не спростовує (до моменту зміни чи скасування) законності судових актів попередньої інстанції, а лише зупиняє виконання:

- обов’язку Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України N 662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили;

- присудження судових витрат на користь заявника адміністративного позову з державного бюджету України.

Відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України «Про доступ до судових рішень» суд при здійсненні судочинства може використовувати текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Реєстру, що обумовлює правомірність і обґрунтованість посилання на тексти постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.03.2015р. та ухвали Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2015р. справі №826/20084/14, отримані з Єдиного державного реєстру судових рішень.

Таким чином, заперечення Відповідача з цього приводу відхиляються як юридично неспроможні.

В силу статусу чинного судового рішення, яке набрало законної сили, визначеного ст.ст.124, 129 Конституції України, вказана постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 березня 2015 року, яка визначає постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014р. незаконною та нечинною з моменту її прийняття, є обов’язковою на всій території України та має преюдиціальне у розумінні ч.3 ст.35 Господарського процесуального кодексу України значення для розглядуваної справи.

При цьому, спростування означеної обставини може бути вчинено виключно у спосіб скасування за результатами перегляду означених судових актів в порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.

Враховуючи означену обставину незаконності включення поданих для вчинення нотаріусом спірного напису документів до переліку, що визначає документи, які підтверджують безспірність вимог заборгованості боржника перед стягувачем, вчинення такого напису суперечить умовам, передбаченим ст.88 Закону України «Про нотаріат».

Дійсно, безспірною є заборгованість, з якою повністю погоджується боржник, що виключає можливість спору стосовно її розміру, строку тощо. Наведене повністю підтверджується позицією Вищого господарського суду України, виробленою під час вирішення аналогічних справ та сформульованою, зокрема, в постанові Вищого господарського суду України від 22.11.2011р. у справі № 5016/344/2011 (6/13), де зазначено: «...безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність. і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі».

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Означений висновок повністю підтверджується позицією Вищого господарського суду України при вирішення аналогічних справ та сформульованою, зокрема, в Постанові від 14.04.2010р. у справі №44/121а, де зазначено: «належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог. Якщо при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника». Аналогічної позиції дотримуються касаційні інстанції, що підтверджується, зокрема, правовими позиціями, викладеними в постанові Вищого господарського суду України від 28.09.2011 р. у справі №10/52д, постанові Вищого господарського суду України від 27.10.2011 р. у справі №5015/1965/11, ухвалі Вищого спеціалізованого суду України від 15.06.2011 р. у справі №6-4882св11.

Посилання Позивача у якості елементу обґрунтування позовних вимог на відсутність доказів повідомлення про наявність порушення зобов’язання з його боку в порядку пп.2.3. п.2. Глави 16 затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України судом відхиляється, оскільки означена норма застосовується у іпотечних правовідносинах між стягувачем і боржником, доказів чого до справи не надано.

Втім, враховуючи викладені вище висновки щодо припущених порушень при вчиненні спірного напису, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки опосередковують належний спосіб судового захисту, застосування якого з огляду на суб’єктний склад стягувача і боржника відповідно до ст.50 Закону України «Про нотаріат» та п.8 Постанови Пленуму ВГСУ №10 від 24.10.2011р. віднесено до компетенції саме господарського суду.

Відповідно до ст.15 Господарського процесуального кодексу України, справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

В свою чергу, місце виконання спірного виконавчого напису в силу ч.1 ст.20 Закону України «Про виконавче провадження» визначається саме місцем знаходженням Позивача (боржника) – територією, на яку розповсюджується територіальна підсудність Господарського суду Донецької області.

          Судові витрати підлягають стягненню в порядку, що передбачений ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 33, 35, 36, 43, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

          Позовні вимоги Приватного підприємства «Український продукт», м. Донецьк до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», м. Одеса про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 15.04.2015 №763 таким, що не підлягає виконанню, задовольнити повністю.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 15.04.2015 №763 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» (65059, м. Одеса , вул.. Осипова, 19/28, ЄДРПОУ 20953647), на користь Приватного підприємства «Український продукт», (83005, м. Донецьк, вул, Зубкова, 2 , ЄДРПОУ 30998591) 1827,00 грн. – витрати по сплаті судового збору.

Видати наказ після набуття рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття (складання).

Вступну та резолютивну частини рішення оголошено в судовому засіданні 17.08.2015 р.

Повне рішення складено 25.08.2015 р.

Суддя М.Ю. Мальцев