УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0603/1-498/11 Головуючий у 1-й інст. Заїка

Категорія ст. 395, 186 ч.2 КК України Доповідач Михайловський В. І.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2012 року апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого - судді Михайловського В.І.,

суддів Фоміна Ю.В., Жизнєвського Ю.В.,

з участю: прокурора Сидоренка О.П.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Житомира кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 листопада 2011 року,

в с т а н о в и в:

Цим вироком

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, циган, громадянин України, проживаючий у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючий, проживаючий у ІНФОРМАЦІЯ_4, судимий 24.05.2006 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст. ст. 307 ч. 3, 69 ч. 1 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, звільнений 21.01.2009 року умовно-достроково на 11 місяців 5 днів, -

засуджений за ст. 395 КК України на 4 (чотири) місяці арешту, за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці) позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду від 24.05.2006 року остаточно призначено 4 (чотири) роки 6 (шість) позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід залишити тримання під вартою.

Строк відбуття покарання рахувати з 28 липня 2011 року.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 3200 грн. матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_3 4700 грн. матеріальної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області 225 грн. 12 коп. судових витрат.

Арешт, накладений на майно засудженого, до виконання вироку в частині цивільного позову та судових витрат, не скасовувати.

Речові докази по справі, які знаходяться на зберіганні у потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, свідка ОСОБА_6 вирішено залишити власникам.

Згідно змісту вироку суду, за ОСОБА_1 згідно постанови Богунського районного суду м. Житомира від 13.01.2009 року було встановлено адміністративний нагляд терміном на 1 (один) рік з відповідними обмеженнями. Однак, ОСОБА_1 з метою ухилення від адміністративного нагляду, встановленого судом, без дозволу органів міліції, самовільно залишив місце свого проживання та з 04.05.2009 року по 21.01.2010 року за місцем проживання був відсутній.

21 січня 2010 року ОСОБА_1 був затриманий дільничним інспектором міліції та доставлений до Бердичівського МВВС.

06 червня 2011 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_1 поблизу будинку № 3 по вул. Торговій у м. Бердичеві вчинив відкрите викрадення майна ОСОБА_2, в результаті чого потерпіла отримала легкі тілесні ушкодження в результаті застосованого до неї насильства, викрав золотий ланцюжок 585 проби вагою 6,4 грами вартістю 3200 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду.

14 червня 2011 року близько 13 год. 10 хв. ОСОБА_1 поблизу будинку № 5-а по вул. Леніна у м. Бердичеві повторно відкрито викрав, зірвавши з шиї ОСОБА_3 золотий ланцюжок 585 проби вагою 9 грам вартістю 4000 грн. та золотий кулон 585 проби вагою 2 грами вартістю 700 грн., чим заподіяв матеріальної шкоди на загальну суму 4700 грн.

27 липня 2011 року близько 21 год. 45 хв. ОСОБА_1 поблизу буд.. № 10 по вул. Котовського у м. Бердичеві шляхом ривка, повторно, відкрито викрав, зірвавши з шиї ОСОБА_5 золотий ланцюжок 585 проби вагою 3,52 грами вартістю 1760 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди.

В апеляції прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального та кримінально-процесуального закону, постановити новий вирок, яким визнати, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_1, відповідно до ст. 67 КК України є рецидив злочинів. В резулятивній частині вироку вказати, що цивільний позов, заявлений ОСОБА_7, задовольнити та на її користь стягнути 3200 грн. матеріальної шкоди. Вважає, що при постановленні вироку суд повинен враховувати вимоги ст. 324 КПК України, тому, згідно ст. 67 ч. 1 п. 1 КК України обтяжуючою покарання обставиною є рецидив злочинів, враховуючи попередню судимість засудженого. Посилається на те, що вирішуючи питання про задоволення цивільного позову, суд першої інстанції стягнув на користь ОСОБА_2, яка не заявляла позов та не є цивільним позивачем по справі. Цивільний позов по справі заявляла ОСОБА_7, на користь якої слід стягнути 3200 грн. матеріальної шкоди.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, пом’якшити покарання, призначивши чотири роки позбавлення волі. Мотивує тим, що в нього на утриманні неповнолітня дитина, не працююча дружина, що він є єдиним годувальником в сім’ї, що в нього матір, яка потребує допомоги.

Заслухавши доповідача по справі, прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора з наведених мотивів та заперечив проти задоволення апеляції засудженого, ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію з наведених мотивів та заперечив проти апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляцій та вивчивши справу, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого не підлягає задоволенню, апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про винність засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину за обставин, зазначених у вироку, ґрунтується на сукупності достовірних і узгоджених між собою доказів та ніким із можливих апелянтів не оспорюється.

Дії засудженого ОСОБА_1 за ст. ст. 395, 186 ч. 2 КК України кваліфіковані правильно.

Згідно вимог п. 5 ст. 324 КПК України суд, постановляючи вирок, повинен вирішити питання чи є обставини, що обтяжують або пом’якшують покарання підсудного та вказати, які саме.

Зі змісту вироку вбачається, що відповідно до ст. 66 ч. 1 п. 1 КК України пом’якшуючими покарання обставинами, визнаними судом, є з’явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_1, судом не встановлено.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання” судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності пом’якшуючи та обтяжуючих обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. Суди можуть не визнати окремі з них такими, що пом’якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Судом першої інстанції при постановленні вироку не враховано, що ОСОБА_1 раніше судимий вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 24 травня 2006 року за ст. ст. 307 ч. 3, 69 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Згідно із ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставиною, яка може обтяжувати покарання, є вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Зазначених обставин справи та вимог кримінального закону судом враховано не було.

Тому, при призначенні покарання ОСОБА_1 за новий злочин, передбачений ст. ст. 395, 186 ч. 2 КК України, колегія суддів вважає за необхідне врахувати наявність обставини, що обтяжує покарання – рецидив злочинів.

Крім того, судом першої інстанції у резолютивній частині вироку невірно зазначено, що з ОСОБА_1 слід стягнути на користь ОСОБА_2, яка не заявляла цивільний позов та не є цивільним позивачем, 3200 грн. матеріальної шкоди. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_7 визнана цивільним позивачем (т. 1 а.с. 214), тому на її користь слід стягнути матеріальну шкоду у визначеному судом розмірі.

Вказаних вимог кримінального та кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.

Призначаючи покарання суд першої інстанції врахував те, що на утриманні засудженого є малолітня дитина.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 раніше притягався до кримінальної відповідальності та засуджувався за вчинення особливо тяжкого злочину, пов’язаного зі збутом наркотичних засобів, тому, враховуючи вищенаведене, а також і те, що вирок суду першої інстанції винесений без належного врахування характеристики особи ОСОБА_1 та правил ст. ст. 324 КПК України, 67 ч. 1 п. 1 КК України є надто м’яким, він не може залишатися в силі та підлягає скасуванню в частині призначення покарання щодо стягнення матеріальної шкоди із засудженого на користь потерпілої ОСОБА_7, то апеляційний суд вважає за необхідне постановляючи новий вирок, уточнити прізвище потерпілої, та визнати обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, виключивши з мотивувальної частини вироку суду вказівку про відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Що ж стосується доводів засудженого ОСОБА_1 про те, що на його утриманні знаходиться дружина, яка не працює, та він – єдиний годувальник в сім’ї, а також те, що в нього є матір пенсійного віку, яка потребує допомоги, то це не є безумовними підставами для зміни вироку та пом’якшення покарання.

Визначаючи міру і вид покарання апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, характеристику ОСОБА_1 та обставини, передбачені вимогами ст. ст. 66, 67 КК України.

Як особа ОСОБА_1 за місцем відбування покарання характеризується позитивно, за місцем проживання – посередньо, раніше судимий за вчинення умисного особливо тяжкого злочину, під час іспитового строку вчинив умисний злочин середньої тяжкості, ніде не працює, має на утриманні малолітню дитину.

Обставини, що пом’якшують покарання, суд вважає з’явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд вважає рецидив злочинів.

А тому, з урахуванням наведених обставин, суспільної небезпечності вчиненого злочину, даних про особу ОСОБА_1 та при наявності обтяжуючої покарання обставини, колегія суддів вважає за можливе призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах, передбачених санкціями ст. ст. 395, 186 ч. 2 КК України.

З урахуванням того, що у резолютивній частині вироку суду помилково зазначено, що слід стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 замість ОСОБА_7 3200 грн. матеріальної шкоди, колегія суддів вважає за необхідне виправити допущену у вироку явну описку.

Апеляційний суд також вважає за необхідне в резолютивній частині вироку вказати, що цивільний позов, заявлений ОСОБА_7 задовольнити, на її користь стягнути з ОСОБА_1 3200 грн. матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_3 – 4700 грн.

Крім того, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку вказівка суду про відсутність обставин, обтяжуючих покарання засудженого ОСОБА_1

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, апеляційний суд, -

З А С У Д И В :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити. Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 листопада 2011 року в частині призначеного засудженому ОСОБА_1 покарання та вважає за необхідне виправити помилку у визначенні прізвища потерпілої при вирішенні питання про стягнення з засудженого цивільного позову на користь потерпілої, скасувати та постановити новий вирок.

Призначити засудженому ОСОБА_1: за ч. 2 ст. 186 КК України – 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ст. 395 КК України – 6 (шість) місяців арешту.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_1 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 24 травня 2006 року та остаточно, за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_1 4 (чотири) роки 9 (дев’ять) місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про відсутність обставин, що обтяжують покарання засудженого ОСОБА_1, визнати обставиною, що обтяжує покарання засудженого ОСОБА_1 – рецидив злочину.

Уточнити у резолютивній частині вироку ініціали потерпілої, а саме – ОСОБА_7, стягнувши із засудженого ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_7 3200 грн. заподіяної злочином матеріальної шкоди.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити попередній – тримання під вартою.

Строк відбуття покарання рахувати з 28 липня 2011 року.

У решті вказаний вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Житомирської області протягом 1 (одного) місяця з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_1 – у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: