УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0602/1-3/2011 Головуючий у 1-й інст. Юрчук

Категорія ст. 364 ч.2,366 ч.2 КК України Доповідач Михайловський В. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2012 року колегія суддів апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого – судді Михайловського В.І.,

суддів Жизнєвського Ю.В.,

ОСОБА_1,

з участю: прокурора Сидоренка О.П.,

захисника ОСОБА_2,

виправданого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 03 травня 2012 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не судимого, -

виправданого за ст.ст. 364 ч. 2, 366 ч.2 КК України за відсутністю в його діях складу даних злочинів.

Запобіжний захід ОСОБА_3 – підписку про невиїзд, скасовано.

Згідно змісту вироку суду, органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що, працюючи на посаді голови Першотравенської селищної ради, розташованої за адресою вул. Щорса, 6, смт. Першотравенськ Баранівського району Житомирської області, обіймаючи посаду пов'язану з виконанням організаційно–розпорядчих та адміністративно–господарських обов'язків, являючись службовою особою, маючи достатній досвід роботи на займаній посаді, зловживаючи владою та службовим становищем, з корисливих мотивів, в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, заподіяв істоту шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органу місцевого самоврядування, охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, а також вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, при наступних обставинах.

Так, 22 червня 2007 року 12 – тою сесією Першотравенської селищної ради 5 того скликання Баранівського району прийнято рішення про відчуження об'єктів комунальної власності – приміщень магазину "Юлія" по вул. Комсомольській, 8, та бувшої пожежної частини по вул. Лєрмонтова, 1.

Даним рішенням сесії відповідно до ст. 4 Закону України" Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", де зазначено, що: " Продавцями об'єктів малої приватизації, що перебувають у загальнодержавній та комунальній власності є відповідно: Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва; органи приватизації, створені місцевими радами", виконавчому комітету Першотравенської селищної ради було доручено проведення відчуження об'єктів через аукціон згідно чинного законодавства.

З 21 березня 2007 р. відповідно до п.4 ст. 51 Закону України "Про місцеве самоврядування" виконавчий комітет Першотравенської селищної ради очолював селищний голова ОСОБА_3 В кінці червня – на початку липня 2007 року ОСОБА_3А вирішив обернути на користь своєї дочки ОСОБА_4, та на користь третіх осіб – приватних підприємців ОСОБА_5 та її дочки ОСОБА_6 об'єкти комунальної власності Першотравенської селищної ради, а саме на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в рівних долях приміщення магазину "Юлія" по вул. Комсомольській, 8, та на користь ОСОБА_5 приміщення бувшої пожежної частини по вул. Лєрмонтова, 1 в смт. Першотравенськ шляхом зловживання своїм службовим становищем, підриваючи авторитет органу місцевого самоврядування, порушуючи передбачену законом процедуру відчуження майна, приховавши від місцевої громадськості час і місце проведення торгів з відчуження майна, і не допустити до них місцевих суб'єктів підприємницької діяльності, які мали намір взяти участь в торгах з відчуження даних об'єктів нерухомості, та сплатити за ці об'єкти значну суму коштів.

Реалізуючи даний злочинний намір, зловживаючи владою та службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, в особистих інтересах, в інтересах дочки ОСОБА_7, та в інтересах третіх осіб, – ОСОБА_5 та ОСОБА_6, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, ОСОБА_3 без відповідного рішення виконавчого комітету селищної ради 3 липня 2007 р. від імені Пешотравенської селищної ради уклав з приватним підприємством "Агросервіс Баранівка" в особі директора ОСОБА_8 договори № 691 та № 692 про проведення робіт по оцінці вартості вищеназваних об'єктів нерухомості.

Через неналежне ставлення до своїх обов'язків як експерта та керівника приватного підприємства, що надає послуги з оцінки майна, ОСОБА_8 відповідно до звіту № 691 від 3.07.2007 р. вартість об'єкту по вул. Комсомольській, 8 в смт. Першотравенськ визначив в 163035 грн., і відповідно до звіту № 692 від 3.07.2007 р. вартість приміщення по вул. Лермонтова,1 смт. Першотравенськ визначив всього 22 500 грн.

Відповідно до виконаних Житомирською торгово-промисловою палатою звітів про незалежну оцінку ринкова вартість (вартість за яку можливо було продати) приміщення магазину по вул. Комсомольській, 8 в смт. Першотравенськ становить 403248 грн., а приміщення пожежної частини по вул. Лєрмонтова, 1 в смт. Першотравенськ – 111 672 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння нерухомого майна Першотравенської селищної ради, достовірно знаючи про те, що експертом ОСОБА_8 проведена неналежна оцінка вищевказаних об'єктів нерухомості, а також достовірно знаючи про наміри місцевих суб'єктів підприємницької діяльності та інших громадян взяти участь у торгах з відчуження цього майна і на конкурсних засадах сплатити за ці об'єкти значну суму коштів, однак не бажаючи допустити їх до торгів, ОСОБА_3А, діючи умисно, з корисливих мотивів, в особистих інтересах та інтересах третіх осіб використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, без відповідного рішення виконкому селищної ради самостійно визначив орган, який буде проводити аукціон, і від імені Першотравенської селищної ради 12 липня 2007 р. уклав з Житомирською товарною агропромисловою біржею договір про проведення відкритого продажу майна приміщень магазину по вул. Комсомольській, 8, та бувшої пожежної частини по вул. Лермонтова, 1 в смт. Першотравенськ, та надав їй виготовлені експертом ОСОБА_8, вищевказані експертні висновки про вартість цих об'єктів.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння нерухомого майна селищної ради, достовірно знаючи, що повідомлення про проведення аукціону буде розміщено Житомирською товарною агропромисловою біржею в газеті "Русская газета " Вечерний Житомир", тираж якої становить лише 1 000 примірників, і редакція газети перебуває в м. Житомирі, а в інших засобах масової інформації і населених пунктах це повідомлення поміщатися не буде, не бажаючи допустити до участі в прилюдних торгах інших осіб, грубо порушуючи вимоги Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", де прямо вказано:

–ст. 8 Підготовка об'єкта малої приватизації до продажу здійснюється органами приватизації, які: Готують та публікують інформацію про об'єкти малої приватизації у відповідних інформаційних бюлетенях та місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації;

–ст. 15 Інформація про об'єкти, що підлягають продажу на аукціоні, за конкурсом… публікується не пізніше як за 30 календарних днів до дати проведення аукціону, конкурсу в інформаційних бюлетенях органів приватизації, місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації.

ОСОБА_3, діючи умисно, з корисливих мотивів, в особистих інтересах, та в інтересах третіх осіб використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, не розмістив в місцевій пресі повідомлення про час і місце проведення аукціону, в результаті чого в торгах, які відбулися 13 серпня 2007 р. в Житомирській товарній агропромисловій біржі за адресою м. Житомир, вул. Довженка, 38 А, через непроінформованість з вини ОСОБА_3 не взяли участь суб'єкти підприємницької діяльності та особи, які бажали і мали намір це зробити, і на конкурсних засадах придбати приміщення, фактично в них взяли участь лише ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які були визнані незаконно переможцями торгів, та придбали вищевказані об'єкти комунальної власності за заниженою ціною, з порушенням закону, а саме ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в рівних долях придбали приміщення по вул. Комсомольській, 8 в смт. Першотравенськ за 163035 грн., а ОСОБА_5 – приміщення по вул. Лєрмонтова, 1 за 22 500 грн., після чого приховавши від територіальної громади селища та району факт проведення аукціону з продажу даних об'єктів нерухомості, 14 серпня 2007 р. склав та видав завідомо – неправдивий документ – рішення № 83 виконавчого комітету Першотравенської селищної ради про те, що виконком селищної ради начебто затвердив результати вищевказаних аукціонних торгів по відчуженню майна, який підписав та скріпи в печаткою Першотравенської селищної ради, і в цей же день від імені селищної ради уклав договори купівлі – продажу вищевказаних об'єктів нерухомості відповідно з ОСОБА_6 і ОСОБА_7, та ОСОБА_9

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння комунальним майном селищної ради, достовірно знаючи про несплатоспроможність ОСОБА_5, виконуючи пропозицію ОСОБА_5 задіяти кредитні кошти для сплати за придбаний в рівних долях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 об'єкт нерухомості, і з цією метою скласти акт прийому – передачі вищевказаних об'єктів нерухомості, необхідний відповідно для оформлення свідоцтва на право власності на вищевказані об'єкти і послідуючого оформлення з банком кредитного договору, договору застави майна, яке фактично належить селищній раді, діючи умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби в інтересах ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_10, в порушення вищевказаних договорів купівлі-продажу об'єктів, де прямо вказано, що

–"п. 12 "Передача нежитлової будівлі здійснюється Продавцем Покупцям в п'ятиденний термін після оплати Покупцями повної вартості об'єкта продажу";

–"п. 14 „право власності на нежитлову будівлю у Покупців наступає відповідно до ст..344 Цивільного кодексу України – з моменту державної реєстрації цього правочину"; а також в порушення п. 6 ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" де прямо зазначено, що у триденний термін після сплати повної вартості придбаного об'єкта приватизації уповноважений представник органу приватизації і новий власник підписують акт передачі приватизованого об'єкта, без надходження оплати за приватизовані ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 об'єкти комунальної власності, 17 серпня 2007 року ОСОБА_3 дав вказівку працівникам селищної ради створити з порушенням вимог законодавства комісію та незаконно оформити акт прийому передачі приміщення магазину, а після його виготовлення – незаконно затвердив акти прийому-передачі, які послужили підставою для визнання за даними особами права власності на ці приміщення, в подальшому оцінки експертом ОСОБА_8 приміщення магазину в сумі 271 725 грн., оформлення договору застави даного майна, кредитної угоди від 28.08.2007 р., укладеної між Першотравенським відділенням БАТ" ОСОБА_11 Аваль" та ОСОБА_6, використання кредитних коштів у вигляді сплати за придбані в рівних долях ОСОБА_4 та ОСОБА_6 приміщення.

Продовжуючи приховувати від громадськості результати аукціону, не бажаючи оскарження результатів торгів до суду, в порушення п, 4 ст. 29 Закону України" Про місцеве самоврядування", де прямо вказано: "до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить подання раді письмових звітів про хід та результати відчуження комунального майна…; а також грубо порушуючи п. 8 ст. 16 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", де прямо вказано, що інформація про остаточну ціну та переможця конкурсу або аукціону публікується в інформаційних бюлетенях органів приватизації, місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації, протягом 15 календарних днів після укладання договору купівлі – продажу;

ОСОБА_12, знову умисно зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_13, достовірно знаючи про допущені порушення процедури приватизації та бажаючи їх приховати, не подав селищній раді письмовий звіт про хід та результати відчуження комунального майна, не опублікував в місцевій пресі інформацію про остаточну ціну та переможців аукціону.

Своїми діями ОСОБА_3 спричинив тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді підриву авторитету органу місцевого самоврядування, незаконного відчуження майна територіальної громади Першотравенської селищної ради коштів і заподіянні матеріальних збитків на загальну суму 329 385 грн., яка у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а також заподіяв істоту шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян, які бажали та мали законне право взяти участі в торгах з продажу об'єктів комунальної власності, однак не використали його з вини останнього.

Досудовим слідством дії ОСОБА_3 кваліфіковані, як зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істоту шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, державними та громадським інтересам у вигляді підриву авторитету органу місцевого самоврядування та спричинило тяжкі наслідки, а саме за ст.364 ч.2 КК України.

Також дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ст. 366 ч. 2 КК України, що виразилися в службовому підробленні тобто складанні та видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Обґрунтовуючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_3, суд послався на те, що у діях останнього відсутній склад злочину, передбаченого ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2 КК України, посилаючись на вимоги та дії Законів України «Про місцеве самоврядування», «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», рішення виконавчого комітету селищної ради смт. Першотравенська Баранівського району Житомирської області звіти, акти оцінки та оголошення у засобах масової інформації, покази свідків та інші письмові докази, які, на думку суду, у своїй сукупності вказують на відсутність в діях селищного голови ОСОБА_3 складу інкримінованого злочину.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, оскільки він є незаконним із-за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування кримінального закону. Просить постановити новий вирок за яким ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого:

- за ст. 364 ч.1 КК України та призначити покарання у вигляді 6 місяців арешту з позбавленням права обіймати керівні виборні посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки 6 місяців.

- за ст. 366 ч.1 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в сумі 1700 грн. з позбавленням права обіймати керівні виборні посади в органах місцевого самоврядування строком на 1 рік.

- за ст. 366 ч. 2 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні виборні посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточну міру покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні виборні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу змінити на утримання під вартою.

В обґрунтування апелянт посилається на зібрані по справі докази, які повністю доводять вину ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих злочинів у повному об'ємі пред'явленого обвинувачення. За таких обставин висновки суду щодо невинуватості ОСОБА_3 не відповідають фактичним обставинам справи:

Так, суд вказує, що ОСОБА_3А не вчиняв ніяких дій для того, щоб участь в аукціоні не взяли інші особи, крім тих, які придбали приміщення.

З таким висновком суду погодитися не можливо, оскільки, Закон України „Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)”, ст. 8 прямо передбачає, що підготовка об’єкта малої приватизації до продажу здійснюється органами приватизації, які, готують та публікують інформацію про об’єкти малої приватизації у відповідних інформаційних бюлетенях та місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації; Інформація про об’єкти, що підлягають продажу на аукціоні, за конкурсом… публікується не пізніше як за 30 календарних днів до дати проведення аукціону, конкурсу в інформаційних бюлетенях органів приватизації, місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації (ст.15).

ОСОБА_3 достовірно знаючи вказану вимогу закону не з’ясував у органу приватизації в якому засобі масової інформації необхідно опублікувати оголошення.

Аргумент суду про те, що участь в аукціоні приймали ще 2 особи – ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не спростовує звинувачення ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованих злочинів, а навпаки підтверджується, що він та члени його сім’ї робили все для придбання даних об’єктів. Адже, свідок ОСОБА_5 і сам ОСОБА_14 пояснювали, що ОСОБА_5 бажала придбати приміщення пожежної частини і пропонувала ОСОБА_14 і рівних долях з її дочкою придбати магазин «Юлія»., однак грошей у ОСОБА_14 не було і він запропонував своїй сестрі, а сам виступив її довіреною особою.

Також встановлено, що ОСОБА_16 в той час займався спільно з ОСОБА_14 юридичною практикою, вони орендували одне приміщення вели спільно справи. Про відсутність наміру у ОСОБА_16 та ОСОБА_14 придбати будь-яке майно свідчать протоколи аукціону, де видно, що вони не виявили бажання придбати приміщення навіть за стартовою ціною і тим самим дали шанс за стартовою (мінімальною) ціною придбати приміщення «запланованим» особам. (на запитання прокурора ні ОСОБА_16, ні ОСОБА_14 не змогли дати відповідь чому приймали участь в аукціоні і не виявили бажання придбати товар за стартовою ціною)

Такими, що не відповідають обставинам справи є висновки суду щодо наявності протиріч в законодавстві щодо порядку укладення договору-купівлі-продажу май на проведення оплати та складання актів прийому-передачі майна. Суд посилаючись на покази ОСОБА_3 про те, що він нібито не врахував зміни до Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» і склав акт прийому-передачі приміщення до повної оплати, аналізує вже не діюче на той момент законодавство.

Вказаний висновок не відповідає встановленим обставинам справи.

На момент вчинення ОСОБА_3 відчуження об’єктів комунальної власності не лише п. 6 ст. 23 Закону України „ Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)” передбачав, що у триденний термін після сплати повної вартості придбаного об’єкта приватизації уповноважений представник органу приватизації і новий власник підписують акт передачі приватизованого об’єкта, але і п. 12 укладеного ОСОБА_3 як представником Першотравенської селищної ради передбачав також, що передача не житлової будівлі здійснюється Продавцем Покупцям в п’ятиденний термін після оплати Покупцями повної вартості об'єкта продажу.

Як показала свідок ОСОБА_5, вона особисто повідомила ОСОБА_3, що ОСОБА_6 немає коштів для придбання магазину „Юлія” і їй потрібно терміново оформити кредит, щоб за рахунок нього розрахуватися за придбаний на аукціоні магазин; для цього потрібно оформити акт-прийому передачі, оформити право власності на це приміщення магазину, щоб передати його в заставу та отримати кредит.

ОСОБА_3 особисто розпорядився зібрати членів комісії селищної ради, і готовити передачу об’єкту; Акти вона заносила до селищного голови ОСОБА_3 для затвердження, він їх підписав, затвердив та скріпив печаткою.

На підставі даних актів було зареєстровано в інвентарбюро право власності на ці об’єкти. В подальшому магазин було передано в заставу банку та отримано кредит в сумі 30 900 доларів США.

Тобто, ОСОБА_3 без надходження оплати за приватизовані ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 об’єкти комунальної власності, достовірно знаючи не лише вимогу закону про необхідність повної проплати, знаючи що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не мають коштів для сплати за придбані приміщення, діючи в їх інтересах, 17 серпня 2007 року дав вказівку працівникам селищної ради створити з порушенням вимог законодавства комісію (що підтверджують самі члени комісії) та незаконно оформити акт прийому передачі приміщення магазину, а після його виготовлення – незаконно затвердив акти прийому – передачі, які послужили підставою для визнання за даними особами права власності на ці приміщення, в подальшому оцінки експертом ОСОБА_8 приміщення магазину в сумі 271 725 грн., оформлення договору застави даного майна, кредитної угоди від 28.08.2007 р., укладеної між Першотравенським відділенням ВАТ „ ОСОБА_11 Аваль” та ОСОБА_6 використання кредитних коштів у вигляді сплати за придбані в рівних долях ОСОБА_7 та ОСОБА_6 приміщення.

Не можливо погодитися з висновками суду і про те, що інформація про результати аукціону була доведена до відома громадськості – оскільки по бухгалтерських документах на сесії 07.09.2007 р. розподілялися кошти отримані від продажу об’єктів на соціально – побутові потреби селища. Перш за все, більшість депутатів зазначила, що до їх відома не було доведено хто, коли, на яких умовах придбав приміщення магазину «Юлія» та пожежної части, крім того п. 8 ст. 16 Закону України „ Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)” прямо передбачає, що інформація про остаточну ціну та переможця конкурсу або аукціону публікується в інформаційних бюлетенях органів приватизації, місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації, протягом 15 календарних днів після укладання договору купівлі – продажу; чого ОСОБА_3 навмисно зроблено не було.

Також, на думку апелянта, є невірними висновки суду про недопустимість доказів по оцінці проданих об’єктів, а саме висновків оцінювача Житомирської торгово-промислової палати, якими визначена ринкова вартість приміщення магазину по вул. Комсомольська - 336 044 грн., а пожежної частини ?93060 грн. Суд вважає, що оцінювач не попереджувався про кримінальну відповідальність за ст. 384,385 КК України та застосував аналоги вартості великих міст. Суд поклав в основу висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 07.07.2010 р.

Суд не врахував, що призначена судом експертиза проведена через 3 роки після відчуження майна, в той час як оцінювачем торгово-промислової палати оцінка зроблена в жовтні 2007 року. Також суд не врахував, що про заниження вартості об’єктів. свідчить, той факт, що 14.08.2007 р. (через 41 день) приватним підприємством „ Агросервіс – Баранівка” була проведена повторна оцінка приміщена магазину „ Юлія”, в ході даної оцінки було встановлено, що вартість даного об’єкта становить 271 725 грн., що на 108 690 грн. більше ніж попередня оцінка проведена 3.07.2007 р.

Не відповідають фактичним обставинам справи на думку апелянта висновки суду про те, що 14.08.2012 року відбулося засідання виконавчого комітету на якому затверджено результати аукціонних торгів. Свідки ОСОБА_17, ОСОБА_18 ОСОБА_19 в ході досудового слідства, як і інші члени виконкому стверджували, що такого засідання не було, лише в залі судового засідання вони змінили свої свідчення, оскільки на той час залишалися підлеглими працівниками Першотравенського селищного голови ОСОБА_3

Суд не звернув увагу на час укладення договорів купівлі-продажу 14.08.2007 р. що свідчить про неможливість зібрання та проведення в цей день засідання виконавчого комітету.

За таких обставин, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню.

Таким чином, на думку прокурора зібрані по справі докази повністю доводять вину ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих злочинів у повному об'ємі пред'явленого обвинувачення а висновки суду викладені у виправдувальному вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

Виправданий ОСОБА_3 надав свої заперечення на подану апеляцію прокурора, в яких посилається на обгрунтованість висновків суду щодо відсутності в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ст.ст.364, 366 КК України.

На думку виправданої особи, кримінальна справа була порушена з надуманих підстав, оскільки були проігноровані вимоги ст.8 ЗУ «Про приватизацію невеликих приватних підприємств», будь-яких фактів проведення торгів чи інших дій він від громади не приховував, факт зловживання владою в ході досудового і судового слідства не встановлений.

Заслухавши доповідача по справі, міркування прокурора, який підтримав подану апеляцію з наведених мотивів, ОСОБА_3, та в його інтересах адвоката ОСОБА_20, які заперечувати проти задоволення апеляції прокурора, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, обговоривши доводи апеляції та вивчивши справу, колегія суддів вважає апеляцію такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно змісту ст.ст.364 КК України, з об’єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища.

Зі змісту ст.364 КК України вбачається, що службовим зловживанням може бути не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке було обумовлене її службовим становищем та пов’язане зі здійсненням нею своїх службових обов’язків.

Службовим підробленням згідно змісту ст.366 КК України є внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.

Розглядаючи справу по суті суд першої інстанції належним чином дослідив зібрані органами слідства докази: покази свідків та письмові матеріали справи, відповідним чином проаналізував їх та зробив обґрунтований юридичний висновок про відсутність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2 КК України.

З огляду на відсутність в діях ОСОБА_3 такої обов’язкової складової частини, як об’єктивна сторона інкримінованих злочинів, суд обгрунтовано виправдав останнього на підставі ст.6 п.2 КПК України.

Як вбачається з досліджених під час апеляційного розгляду справ доказів в їх сукупності, органами досудового слідства не було встановлено необхідних даних щодо здійснення ОСОБА_3, як посадовою особою впливу на сторонніх осіб, підлеглих, або будь-яких домовленостей при виконанні оцінки майна: приміщення магазину «Юлія» та пожежної частини у смт.Першотравенськ Баранівського району Житомирської області, а також відкладення у зв’язку з цим відповідних договорів купівлі – продажу.

Не встановлено також у цьому зв’язку і будь-яких дій, пов’язаних із зловживанням ОСОБА_3 повноваженнями та перевищенням владних повноважень, здійснення у цьому зв’язку службових підроблень, тобто внесення вказаною особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, є також будь-якого іншого підроблення документів.

Суд, розглядаючи справу по суті та оцінюючи надані докази, прийшов до обгрунтованого висновку про те, що одні лише покази свідків ОСОБА_21, ОСОБА_22, та інших про те, що їм не було відомо про умови продажу зазначених об’єктів комунальної власності у смт.Першотравенську Баранівського району не можуть слугувати достатніми доказами вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2 КК України.

Органи досудового слідства, обґрунтували пред’явлене ОСОБА_3 за ст.ст. 364 ч.2, 366 ч.2 КК України обвинувачення ще й тим, що виконані різними організаціями акти оцінки майна відрізняються між собою в частині визначення розміру фактичної вартості майна – магазину «Юлія» та приміщення пожежної частини у смт.Першотравенськ Баранівського району Житомирської області.

Колегія суддів вважає, що зазначені обставини також не можуть буди беззаперечними доказами доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. А тому вважає висновки суду першої інстанції цілком обґрунтованими та правильними.

Не знайшов також свого підтвердження зібраними та наданими по справі доказами факт приховування ОСОБА_3 від громадськості часу та місця проведення торгів з відчуження майна, оскільки зазначена інформація була завчасно надрукована в засобах масової інформації.

У цьому зв’язку, є непереконливими висновки органів досудового слідства про те, що вищевказана інформація повинна відображатися в інших засобах масової інформації, які виходять більш об’ємним тиражем.

Крім того, як вбачається з наданих по справі доказів, яким суд першої інстанції також надав належну оцінку, рішення виконавчого комітету Першотравенської селищної ради від 14.08.2007 року №83 «Про затвердження результатів аукціонних торгів», які були проведені 13.08.2007 року (т.1, а.с.32-33), як і результати самих торгів, будь-ким із зацікавлених осіб не оскаржувалися.

Обгрунтовуючи подану апеляцію чисельними доказами, державний обвинувач просить скасувати вирок Баранівського районного суду Житомирської області як незаконний, постановити новий вирок, за яким визнати винним ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.364 ч.1, 366 ч.1, 366 ч.2 КК України, та призначити за цими законами, з застосуванням ст.70 КК України ОСОБА_3 остаточне покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні виборні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки.

Розглядаючи справу по суті та досліджуючи наявні письмові матеріали кримінальної справи щодо ОСОБА_3, колегія суддів вважає вищевказані вимоги безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, постановою Баранівського районного суду від 3.05. 2012 року справа щодо ОСОБА_3 про звинувачення його за ст.ст.364 ч.1, 366 ч.1 КК України була закрита та він був звільнений від кримінальної відповідальності за спливом строків давності (а.с.335-340, т.7), зазначена постанова у даний час є чинною та ніким із можливих апелянтів не оскаржувалася.

Колегія суддів також вважає безпідставними посилання апелянта на викладені чисельні докази вини ОСОБА_3, які фактично були викладені органами досудового слідства в обвинувальному висновку, досліджувалися у суді першої інстанції та яким була дана належна юридична оцінка, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції та вважає вказані прокурором в апеляції мотиви щодо необхідності скасування вироку Баранівського районного суду від 3.05.2012 року безпідставними.

Таким чином, з урахуванням вищенаведених обставин справи, а також і того, що під час апеляційного розгляду даної справи не було виявлено будь-яких порушень вимог кримінального та кримінально-процесуального закону судом першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Баранівського районного суду від 3 травня 2012 року щодо ОСОБА_3, яким його виправдано за ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366  КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 3 травня 2012 року щодо ОСОБА_3 – без зміни.

Судді: