Справа №784/3138/13 20.08.2013 20.08.2013 20.08.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Головуючий у першій інстанції Полішко В.В.

Доповідач апеляційного суду Фаріонова О.М.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області в складі:

Головуючого Ржепецького О.П.

суддів Кваші С.В, Фаріонової О.М.

при секретарі Грушевському В.Г.

судовому розпоряднику Овчаренку М.М.

за участю учасників судового провадження:

прокурора Цибух Т.І.

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12012160230000004

за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Жовтневого району Миколаївської області на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 31 травня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимий:

- 07.12.2001 року Ялтинським міським судом АР Крим за ст. 142 ч. 2 КК України (1960 року) на 6 років позбавлення волі, звільнений 19.05.2006 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 17 днів;

засуджений за ст. 187 ч. 4 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Цим же вироком ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимий:

1 - 31.10.2007 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 309 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 1 рік;

2 - 20.02.2008 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 309 ч. 2 КК України на 2 роки 2 місяця позбавлення волі, 15.02.2010 року звільнений за відбуттям строку покарання;

3 - 19.10.2012 року Торезьким міським судом Донецької області за ст. 121 ч. 2 КК України на 8 років позбавлення волі;

засуджений:

- за ст. 187 ч. 4 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- за ст. 309 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Відповідно до вимог ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком від 19.10.2012 року остаточне покарання визначено на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Вирок у відношенні ОСОБА_6 не оскаржений.

За вироком суду, 13 липня 2011 року близько 23 години ОСОБА_6, ОСОБА_7 та інші особи, щодо яких матеріали виділені в окреме провадження, на автомобілі "Мерседес МБ-100", реєстраційний номер НОМЕР_1 прибули на ст. Горохівка Жовтневого району Миколаївської області, де зупинились поблизу ТОВ "Тонмет", розташованого по вул. Залізничній, 1, та 14 липня 2011 року близько 2 години, залишивши автомобіль приблизно в 50 м, направились до вхідних дверей ТОВ "Тонмет".

Діючи за розподілом ролей, водій залишився чекати в автомобілі, ОСОБА_7 стояв біля воріт ТОВ "Тонмет" і чекав на умовний сигнал та спостерігав за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_6 разом з іншими особами через щілину у воротах проникли на територію ТОВ "Тонмет".

Одягнувши раніше заготовлені рукавички, на голову - жіночі панчохи, піднялись в приміщення сторожки, де приставивши до скроні потерпілої ОСОБА_8 металевий предмет та запропонували охоронцям не чинити опір, щоб залишитися живими, та зняли з потерпілої золотий ланцюжок та каблучку, які згодом їй повернули.

Потім, за допомогою раніше заготовленого скотчу, зв'язали руки та ноги потерпілим ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, та заволоділи майном потерпілих - мобільним телефоном "LGE GX" з сім-картками, належному ОСОБА_10, мобільним телефоном " Nokia" з сім-карткою та зарядним пристроєм, належним ОСОБА_9, та мобільним телефоном "Sony Ericsson", належний ОСОБА_8

Після чого, залишивши одного з інших осіб слідкувати за охоронцями, покинули приміщення сторожки та пішли на територію, де двоє інших осіб в цей час шляхом втручання в роботу електричного трансформатора відключили електричний струм, тим самим забезпечивши можливість безперешкодного доступу до електричного кабелю.

Потім ОСОБА_4 разом з іншою особою за допомогою кувалди та сокири розрубали кабель на шматки, а ОСОБА_6 разом з іншими особами переносив куски кабелю за ворота, який разом з зварювальною електростанцією і зварювальним апаратом погрузили на автомобіль. З місця події зникли, розпорядившись майном на власний розсуд.

В результаті умисних дій потерпілим була спричинена майнова шкода на загальну суму 144024 грн.

Крім того, 25 червня 2011 року у ОСОБА_6 вилучений особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0,0447 грамів., який він незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині застосування судом вимог ч.1 ст. 69 КК України при призначенні покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.4 КК України та призначити йому покарання на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на відсутність обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Також просить виключити із вироку посилання суду на обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7, такі як вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб, оскільки врахування цих обставин як обтяжуючих суперечить вимогам ч.4 ст. 67 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні розбійного нападу, поєднаному із погрозою застосування насильства небезпечного для життя і здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, із проникненням в приміщення, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, спрямованого на заволодіння майном у великих розмірах, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, і не оспорюються апелянтом.

Дії ОСОБА_4 правильно кваліфіковані судом за ст. 187 ч. 4 КК України.

Призначаючи покарання, суд зазначив про врахування ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, і даних про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно.

Суд врахував як обставини, що обтяжують покарання, вчинення ОСОБА_4 злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб, а в якості обставин, які пом'якшують покарання - щире каяття та часткове визнання вини, наявність на утриманні обвинуваченого непрацездатних батьків.

З огляду на наведене, пославшись на врахування ролі обвинуваченого у вчиненні злочину (без зазначення, якої саме), суд дійшов до висновку про застосування вимог ст. 69 КК України та призначив ОСОБА_4 покарання нижче від нижчої межі, передбаченого санкцією ст. 187 ч. 4 КК України.

З цими висновками колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 ч.1 КК України є можливим лише за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Вказані вимоги закону судом не дотримані.

Колегія суддів вважає, що судом недостатньо врахована ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до особливо тяжких злочинів.

Також судом не враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий.

Є невірними посилання суду на наявність на утриманні у обвинуваченого непрацездатних батьків, які є пенсіонерами, оскільки за матеріалами справи батько обвинуваченого мешкає один та матеріальної допомоги від дітей не має (т.6, а.с. 71), обвинувачений з 2011 року не працює та після вчинення злочину переховувався від слідства, у справі відсутні будь-які дані про те, що обвинувачений здійснював батькам будь-яку допомогу, тобто немає підстав вважати, що батьки знаходяться на його утриманні.

Не можна вважати, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, про що зазначив суд, оскільки за матеріалами кримінального провадження, він визнав вину в інкримінованому злочині частково.

Що стосується ролі обвинуваченого у вчиненому злочині, визнаного судом доведеним, то його роль не була другорядною та такою, щоб давала підстави для врахування як пом'якшуючої покарання обставини, на що безпідставно послався суд.

Отже, у суду взагалі не було підстав для застосування вимог ст. 69 ч.1 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання через відсутність обставин, які б пом'якшували покарання, оскільки підставою для застосування цих вимог закону можливе лише за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

З огляду на наведене, призначене ОСОБА_7 покарання за ст. 187 ч.4 КК України є занадто м'яким у зв'язку із застосуванням закону, який не підлягав застосуванню - ст. 69 КК України, та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Тому вирок суду у відношенні ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 4 ч. 1 та ч.2 ст. 409 КПК України у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Є обгрунтованими доводи апелянта стосовно того, що судом першої інстанції, в порушення вимог ч.4 ст. 67 КК України, невірно враховані обставини, що обтяжують покарання, оскільки вчинення розбійного нападу особою, яка вчинила розбій, та за попередньою змовою групою осіб є кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ст. 187 ч.4 КК України.

Тому колегія суддів при призначенні покарання не враховує ці обставини як такі, що обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується позитивно.

Обставини, які пом'якшують покарання, та які обтяжують покарання, не встановлено.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах, передбачених санкцією ст. 187 ч.4 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила :

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Жовтневого району Миколаївської області задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 31 травня 2013 року у відношенні ОСОБА_4 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_4 покарання за ст. 187 ч. 4 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити той же - тримання під вартою.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На вирок апеляційного суду може бути подана касаційна скарга в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: