Справа №1-18/10 17.01.2011 17.01.2011 17.01.2011

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-1-2011 Головуючий у 1-й інстанції: Біцюк А.В.

Категорія: ст.187 ч.3 КК України Доповідач у 2-й інстанції: ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області

у складі:

головуючої Маркової Т.О.,

суддів Куценко О.В., Пустовара М.Л.,

при секретарі Березняку В.В.,

за участю прокурора Якименка О.П.,

потерпілої ОСОБА_2,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

захисника ОСОБА_6,

17 січня 2011 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями прокурора Казанківського р-ну Миколаївської області, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_4, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 3 березня 2010 року, яким:

- ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, судимий 07.06.2001 р. Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.145, ч.3 ст.193, ст.42 КК України (1960 р.), ч.ч.3,4 ст.185 КК України (2001 р.) на 8 років позбавлення волі. Звільнений 27.07.2005 р. постановою Дзержинського райсуду м. Кривий Ріг на підставі п. «б» ст.3 Закону «Про амністію» від 31.05.2005 р.;

- засуджений за ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна;

- ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянин України, судимий 05.04.2001 р. Амур-Нижньодніпровським райсудом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.81, ч.3 ст.142, ч.2 ст.208, ст.42 КК України (1960 р.), ч.3 ст.185 КК України (2001 р.) на 6 років позбавлення волі. Звільнений 20.01.2005 р. за відбуттям покарання;

засуджений:

- за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання покарань, остаточно призначено до відбуття - 8 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна;

- ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянин України, не судимий;

- засуджений за ч.5 ст.27 - ч.3 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільненний від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та зобов’язаний не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти цей орган про зміну місця проживання і роботи та періодично з’являтися у цей орган на реєстрацію.

Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ відшкодування витрат на проведення експертизи у розмірі 300 грн. 48 коп.

За вироком засуджених визнано винуватими у тому, що 30 грудня 2008 року, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та інша невстановлена особа, приїхали до смт. Казанка Миколаївської області з метою вчинити викрадення чужого майна. Там же, ОСОБА_3, знаючи про їх злочиний намір, надав вказаним особам інформацію про те, що в ОСОБА_7 мається велика сума грошей, показав де він проживає, з ким, про наявність дітей та собаки на подвір’ї.

У той же день, увечорі, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та невстановлена особа, обговоривши план розбійного нападу та узгодивши свої дії, незаконно увійшли до будинку № 18-А по вул. Пархоменка в смт. Казанка, де погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров’я потерпілої і з використанням пістолету невстановленого виробництва, заволоділи грошима у сумі 50000 грн., ножем та мобільним телефоном, які були у використанні.

Крім того, 21 березня 2008 року, біля 13 години, ОСОБА_5 разом з невстановленим слідством чоловіком на прізвище Рудаковський прийшли до будинку № 60 по вул. Сафонова у м. Дніпропетровську, де Рудаковський розбивши вікно, проник у будинок, викрав DVD-програвач та інші речі, поклав їх у сумку і передав ОСОБА_5, який з нею пішов геть, а за ним Рудьковський з телевізором. У той момент ОСОБА_5, побачивши, що їх викрито і за ними женуться люди, не реагуючи на крики, втік від переслідуючих, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди у розмірі 25750 грн.

В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок по справі, просить вирок щодо засудженого ОСОБА_3 скасувати за невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого та неправильного звільнення його від відбування покарання, постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.5 ст.27 - ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.

Посилається на те, що ним вчинено особливо тяжкий злочин, а також на відсутність каяття у скоєному, оскільки ОСОБА_3 неодноразово змінював свою покази щодо обставин вчиненого, відповідно до чого відсутні підстави для застосування до його покарання ст.ст.69,75 КК України.

Крім того, просить виключити з вироку визнання судом обтяжуючою покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обставиною - вчинення злочину групою осіб - тому як ця обставина є кваліфікуючою ознакою ч.3 ст.187 КК Україниі і не може бути двіччі врахована судом при призначенні покарання.

Засуджений ОСОБА_9 в апеляції просить вирок щодо покарання змінити, застосувати ст.69 КК України і за ст.187 ч.3 КК України призначити покарання не більше 5 років позбавлення волі.

Посилається на повне визнання вини, правдиві пояснення, щире каяття, сприяння у розкритті злочину, відшкодування завданих злочином збитків, стан здоров’я.

Засуджений ОСОБА_4 просить вирок змінити, застосувати до покарання за ч.3 ст.187 КК України положення ст.69 КК України, призначити його не більше 5 років позбавлення волі і, на підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Посилається на визнання вини, правдиві пояснення, каяття, відшкодування збитків, сприяння у розкритті злочину, позитивну характеристику, утримання трьох неповнолітніх дітей.

В апеляції захисник ОСОБА_6 просить вирок щодо засудженого ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувати ним скоєне на ч.1 ст.396 КК України, призначити покарання без позбавлення волі та звільнити від його відбування на підставі ст.75 КК України.

Посилається на те, що ОСОБА_3 не був співучасником розбійного нападу, а лише не повідомив відповідні органи про цей злочин.

У запереченнях на апеляції прокурора та засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_4 захисник ОСОБА_6 просить їх залишити без задоволення за безпідставністю доводів прокурора та обмови засудженими ОСОБА_3 у вчиненні дій, яких він не скоював.

На вирок також подано апеляцію потерпілою ОСОБА_11, яку постановою головуючого по справі визнано такою, що не підлягає розгляду.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, захисника, засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на підтримку своїх апеляцій, думку засудженого ОСОБА_3 про згоду з апеляцією захисника та незгоду з апеляцією прокурора, думку прокурора про незгоду з апеляціями засуджених і захисника, думку потерпілої, яка покладалась на розсуд суду, перевіривши матеріали справи, додатково надані матеріали, провівши частково апеляційне судове слідство та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів визнає апеляції прокурора та захисника такими, що підлягають задоволенню частково, а апеляції засуджених - не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Оцінивши перевірені докази, надані по справі стороною обвинувачення, районний суд дійшов висновку про доведеність вини засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а ОСОБА_5 і за ч.3 ст.186 КК України.

Вирок у частині доведеності інкримінованого обвинувачення та кваліфікації дій засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 апелянтами не оспорюється.

Відповідно до описової та мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд 1-ї інстанції визнав доведеним і винуватість засудженого ОСОБА_3 у скоєнні пособницва у вчиненні розбійного напададу на потерпілу ОСОБА_12, а саме, що він, знаючи про намір ОСОБА_4, ОСОБА_5 та іншої невстановленої особи вчинити розбійний напад, надав їм інформацію про ОСОБА_7, місце його проживання, наявність у нього значної суми грошей, склад його сім’ї, наявність собаки на подвір’ї.

Разом з тим, провівши по справі апеляційне судове слідство, колегія суддів визнає висновок суду щодо посідбництва ОСОБА_3 у розбої не відповідним фактичним обставинам справи.

Так, сам ОСОБА_3, як на досудовому слідстві, так і у суді 1-ї та апеляційної інстанції не заперечував факт, що у зазначені у вироку час та місці, дійсно розповів ОСОБА_5, ОСОБА_4 та третій особі про ОСОБА_7, а потім на своєму автомобілі відвіз їх до будинку, де той проживає. Після із зазначеними особами не бачився і не спілкувався, про пограбування ОСОБА_7 дізнався другого дня від місцевих жителів.

Крім того, при допиті 05.02.2009 р. на досудовому слідстві у якості підозрюваного (а.с.49-50; т.1), ОСОБА_3 надав пояснення, що розказав та показав місце проживання ОСОБА_7 з метою його пограбування, оскільки той був фермером і тримав вдома багато готівки.

Аналогічні пояснення надані ним же при відтворенні у той же день обстановки та обставин цих його дій, що вбачається із змісту протоколу відповідної слідчої дії (а.с.51-52; т.1).

При допиті у якості обвинуваченого та у судовому розгляді справи, ОСОБА_3 змінив свої пояснення, настоюючи на тому, що не знав про намір вказаних осіб вчинити злочин проти ОСОБА_7, хоча чув між ними розмову про пограбування, не надавши їй значення. Вважав, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 цікавляться ОСОБА_13 у зв’язку із його підприємницькою діяльністю та мабутнім сумісним бізнесом.

Неодноразово допитаний на досудовому слідстві і у суді ОСОБА_4, підтвердивши надання ОСОБА_3 інформації про ОСОБА_7, також підтвердив, що саме ОСОБА_3 повідомив йому, ОСОБА_5 та третій особі, яка з ними була, що ОСОБА_13 є заможнім фермером, в якого вдома зберігається велика сума грошей, показав, де останній проживає, розказав з ким та все, що знав про його оселю. Все це було зроблено з метою пограбування ОСОБА_7

Аналогічні пояснення були надані досудовому слідству і суду ОСОБА_5

При допиті у суді 2-ї інстанції, засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підтвердили, що спочатку мали намір вчинити таємне викрадення майна ОСОБА_7 тієї ж ночі. Проте, пізніше, вже за відсутності ОСОБА_3 вирішили вчинити відкритий напад. Тоді ж виготували маски із светера, зайшли у будинок, де знаходились жінка і дитина, вікрито заволоділи грошима у кількості 50000 грн., при чому ОСОБА_4 погрожував потерпілій пістолетом.

Про пістолет, маски та намір скоїти робійний напад ОСОБА_3 не знав, тому як намір заволодіння майном ОСОБА_7 таким способом виник, коли вони готувались вчинити крадіжку, і ОСОБА_14 з ними вже не було.

Раніше, вони з ОСОБА_3 не домовлялись про можливість вчиненнянападу на задорожнього А.В.

Це ж вбачається і із змісту протоколів очних ставок між ОСОБА_4 і ОСОБА_5 з ОСОБА_3 на досудовому слідстві (а.с.143-145,150-151; т.1).

За таких обставин, зважаючи на вище викладене та відсутність у кримінальній справі жодних доказів про участь ОСОБА_3 як пособника у розбійному нападі, вчиненого ОСОБА_4, ОСОБА_5 та іншою особою заволодіти чужим майном, колегія судів не погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про кваліфікацію вчиненого ОСОБА_3 за ч.5 ст.27 - ч.3 ст.187 КК України.

При апеляційному розгляді встановлено, що до безпосереднього вчинення злочинних дій щодо чужого майна, умисел як ОСОБА_3, та і інших співучасників, був спрямований на таємне викрадання майна (крадіжку), а не розбійний напад.

До початку злочину ОСОБА_3, виконавши свою роль пособника, поїхав від будинку ОСОБА_7, надалі будь-якої участі у діях відносно потерпілої не приймав, тому не знав і не міг знати про розбійний напад.

Те, що опісля іншими співучасниками, тобто ОСОБА_4, ОСОБА_10 та іншою особою був вчинений напад, є ексцесом виконавців, оскільки ці дії не охоплювались умислом усіх співучасників злочину, у тому числі ОСОБА_3

Стаття 187 ч.3 КК України, як ексцес виконавця, не може бути інкримінована ОСОБА_3 як співучаснику, тому як відповідальність кожного із співучасників передбачає наявність у нього умислу у відношенні скоєного злочину. Отже, ОСОБА_3, як пособник, несе відповідальність за крадіжку, а не за розбій, оскільки останній передбаченням посібника не охоплювався.

Відповідно до того, вчинене ОСОБА_3 слід перекваліфікувати із ч.5 ст.27 - ч.3 ст.187 КК України (посібництво у розбої, поєднаному з насильством, що є небезпечним для життя і здоров’я, та з проникненням у житло), як це визнав суд 1-ї інстанції, на ч.5 ст.27 - ч.3 ст.185 КК України (посібництво у крадіжці чужого майна з проникненням у житло).

У зв’язку з цим, доводи в апеляції захисника про необхідність перекваліфікації вчиненого ОСОБА_3 на менш тяжкий злочин, підлягають частковому задоволенню.

Разом з тим, доводи про вчинення засудженим лише заздалегідь необіцяного приховування тяжкого злочину (ч.1 ст.396 КК України), не грунтуються на матеріалах справи, спростовані вище викладеним, у тому числі і поясненнями самого ОСОБА_3, наданими досудовому слідству.

Значені пояснення повністю узгоджуються, як з поясненнями інших засуджених щодо обізнаності ОСОБА_3 про вчинення крадіжки грошей у ОСОБА_7, так і іншими фактичними даними, сукупність яких апеляційний суд визнає достатньою для висновку про спрямованність дій ОСОБА_3 на вчинення злочину.

Суттєвим також є факт, що первинні пояснення ОСОБА_3, якими підтверджно його участь у злочині, отриманні належним процесуальним шляхом, є добровільними. Доводи про їх незаконність (примус з боку працівників міліції) спростовані постановою ст. слідчого прокуратури Казанківського раойну Миколаївської області від 14.02.2010 р., якою за результатами перевірки заяви ОСОБА_3 неправомірних дій з боку працівників Казанківського РВ УМВС під час затримання ОСОБА_15 та проведення з ним слідчих дій не встановлено (а.с.1 матеріалу № 423-10 про відмову у порушенні кримінальної справи).

При призначенні покарання ОСОБА_3, колегія суддів враховує вчинення ним тяжкого злочину, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має неповнолітню дитину, постійне місце проживання і роботи, характеризується виключно позитивно, хворіє, обставини, що пом’якшують покарання: каяття, часткове добровільне відшкодування завданої злочином шкоди, його його другорядну роль у вчиненні злочину.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_3, відсутні.

Враховуючи сукупність наведених обставин, які пом’якшують покарання та позитивні дані про його особу, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення вінівітіна Ю.Ю. без відбування покарання, з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, з покладенням на нього обов’язків з числа передбачених ст.76 КК України.

Крім того, з мотивувальної частини вироку має бути виключене визнання судом як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_3 -вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, тому як така обставина суперечить кваліфікації дій засудженого.

Із зазначених підстав не підлягає задоволенню апеляція прокурора про скасування вироку щодо ОСОБА_3 з мотивів неправильного застосування ст.с.69,75 КК України, та засудження його за ч.5 ст.27 - ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі.

На даний час ОСОБА_3 визнано винним у посібництві на вчинення крадіжки, а не розбійного нападу, тому посилання апелянта на скоєння особливо тяжкого злочину, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи засудженого та його дій, суперечить фактиним обставинам справи.

Що стосується покарання, призначеного засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5, то воно визначене судом 1-ї інстанції з дотриманням вимог ст.ст.65-67 КК України, з урахуванням вчинення ОСОБА_4 особливо тяжкого, а ОСОБА_5 - тяжкого і особливо тяжкого злочинів, пом’якшуючих покарання обставин: щирого каяття, активного сприяння у розкритті злочину, а для ОСОБА_5 і часткове добровільне вішкодування завданої шкоди, обставин справи (ролі кожного у вчиненні злочинних дій).

Обидва засуджені раніше судимі за вчинення тяжких корисливих злочинів, що свідчить про їх небажання стати на шлях виправлення.

Тому висновок суду про необхідність обрання їм покарання у виді позбавлення волі та на визначений у вироку строк є вірним і належно умотивованим.

Підстав для пом’якшення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, про що просять ОСОБА_4 і ОСОБА_5 у своїх апеляціях, колегія суддів не вбачає.

Доводи про врахування даних про особу та пом’якшуючих покарання обставин є несуттєві, окільки всі вони вже враховані судом у вироку, внаслідок чого обом засудженим призначено покарання майже у нижчій межі кримінального закону, а ОСОБА_5 за сукупністю злочинів застосовано принцим часткового складання покарань, що також не можна вважати надмірно суворим.

Посилання на неповнолітніх дітей ОСОБА_4 та захворювання ОСОБА_5 на туберкульоз не є достатніми для пом’якшення покарання, оскільки істотно не знижують суспільну небезпеку особи засуджених.

Разом з тим, колегія суддів визнає обгрунтованими доводи апеляції прокурора про виключення із мотивувальної частини вироку, посилання суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_4 і ОСОБА_5 - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб - оскільки ця обставини судом визнана доведеною, як кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України, що вбачається із описової частини вироку при викладенні дій засуджених. Тому, повторно її не можна враховувати, як обтяжуючу покарання.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляції засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Апеляції захисника ОСОБА_6 та прокурора Казанківського району задовольнити частково.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 3 березня 2010 року у відношенні засудженого ОСОБА_3 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.5 ст.27 - ч.3 ст.187 КК України на ч.5 ст.27 - ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання в виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_3 від відбування покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов’язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи та повідомляти цей орган про зміну місця проживання і роботи відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання засуджених ОСОБА_16, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

В решті вище зазначений вирок залишити без зміни.

Головуюча

Судді: