Справа № Провадження №11-488/12 11/1090/2620/12 ст. 305 ч.3 КК України Головуючий у І інстанціїОСОБА_1

Категорія49Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

23.04.2012

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 квітня 2012 р. Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі

Головуючого – Авраменка М.Г.

Суддів - Нагорного А.М., Колокольнікової Н.М.

з участю прокурора – Єлфімова І.П.

адвоката - ОСОБА_3 та захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, адвоката та засуджених на вирок Бориспільського районного суду Київської області від 20.10.2011 року.

Цим вироком           ОСОБА_6, 06.08.1973р. народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин США, проживав - штат Мериленд, м. Балтимор, Мастер Драйв, 2020, раніше судимий:

- 20.11.2002р. за ст. 305 ч.3; 307 ч.3, 70 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, -

засуджений за ч.3 ст. 27, ч.3 ст.305, ч. 3 ст. 27, ч.3 ст. 307 КК України з застосуванням ст.70, 71 КК України, - до 12 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна , що є його особистою власністю;

ОСОБА_7, 07.07.1981р. народження, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше неодноразово судимий, -

засуджений за ч.3 ст.305, ч.3 ст. 307КК України з застосуванням ст. 70 КК України, - до 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними і засуджені за те, що вони в період червня-серпня 2009р., за попередньою змовою між собою та невстановленими слідством особами, вчинили незаконне придбання, зберігання та пересилання з метою збуту наркотичних засобів (кокаїну), і їх контрабанду в особливо великих розмірах з Бразивлії в Україну, шляхом міжнародних поштових відправлень.

В поданій апеляції та їх доповненнях прокурор, не оспорюючи доведеність вини і правильність юридичної кваліфікації дій засуджених, ставить питання про скасування вироку у зв’язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м’якості.

На думку прокурора, суд при постановленні вироку ОСОБА_7, та при обранні йому покарання у вигляді мінімального розмірі, передбаченого санкцією кримінального закону, - не мотивував прийняте рішення. Крім того на думку прокурора, суд не врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий та на шлях виправлення не став.

Прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_7 за вказані злочини до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. В решті вирок суду прокурор просить залишити без зміни.

Адвокат ОСОБА_3О.В в поданій в інтересах засудженого ОСОБА_7 апеляції вказує, що судом не були враховані всі обставини по справі, повне визнання вини засудженим, його співпрацю зі слідством, щире каяття, особу засудженого, його сімейний стан, наявність на утриманні дітей та батьків-пенсіонерів. Адвокат вважає, що у ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів не було, так як останній не був обізнаний про пересилання наркотиків.

Адвокат просить вирок суду змінити, застосувати щодо ОСОБА_7 ст.69 КК України і призначити йому більш м’яке покарання.

В поданій апеляції та доповненнях до неї, засуджений ОСОБА_6 вказує, що він нічого не знав про наміри ОСОБА_7 щодо ввезення в Україну наркотичних засобів, однак ці доводи судом не були взяті до уваги. Крім того, засуджений зазначає, що очна ставка з ОСОБА_7 була проведена без участі адвоката, слідчим належним чином не були записані відповіді на запитання учасників слідчої дії. ОСОБА_6 зазначає, що він ніколи не був в Бразилії, а факт його перебування в ОСОБА_8 в якості туриста, судом з невідомих причин і безпідставно трактується як підтвердження факту організації ним контрабанди наркотиків з Бразілії.

Засуджений також зазначає, що покази свідка ОСОБА_9 про організацію поїздки в Бразилію, і ведення ним переговорів з представниками цієї країни, - не відповідає дійсності, оскільки в побуті його ніхто не називає «Алексом», його в побуті, як зазначає апелянт, - називають «Аліком».

Також, на думку ОСОБА_6, не встановлена роль кожного обвинуваченого по кожному епізоду, не встановлені особи які здійснювали злочин, не встановлено, за які і чиї гроші були придбані наркотичні засоби, не перевірені покази обвинувачених, їх алібі та всі інші версії, що заперечують обвинувачення.

Засуджений просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Засуджений ОСОБА_7 в поданій апеляції вказує, що він їздив в Бразилію для купівлі джинсового одягу для реалізації його в Україні, частину одягу пересилав поштою і не знав, що посилка з джинсовим одягом, яку він направляв за адресою своєї співмешканки, - містила наркотичні засоби.

Засуджений просить суд врахувати визнання ним вини, щире каяття та те, що на утриманні він має малолітню дитину та хворих батьків. ОСОБА_7Г просить змінити вирок і пом’якшивши йому покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, що підтримав свою апеляцію і заперечував проти апеляцій засуджених та адвоката ОСОБА_3 та захисників –ОСОБА_4, ОСОБА_10, перевіривши вирок суду, матеріали справи і доводи апеляцій, судова колегія вважає апеляції частково обґрунтованими.

Згідно вимог ст.323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує свої висновки лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, суд оцінює докази за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно вимог ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом’якшують або обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку суду, цих вимог закону суд дотримався не в повній мірі.

Зокрема, формулюючи обвинувачення, визначаючи об’єм вини засуджених, яку суд визнав доведеною, - суд зазначив, що вони обвинувачуються в контрабанді наркотичних засобів в особливо великих розмірах. В той же час, судом не визначено конкретну вагу наркотичного засобу, яку було надіслано ОСОБА_7 в Україну. Визначаючи цю вагу і посилаючись при цьому на висновки експерта, суд вказує на різні маси різних речовин, не зазначаючи при цьому, що є наркотичним засобом і яка маса цієї речовини, яка визнана контрабандною і наркотичною. Переписуючи дані висновку експертизи, вказуючи при цьому різні маси різних речовин, суд зазначає, що «загальна маса кокаїну складає 406.1072 г …»(т.1 а.с. 12). При цьому загально прийнятим визначенням цілого є кома, яка позначена і в усіх інших цифрових значеннях, визначених у вироку. Ця обставина позбавляє судову колегію можливості прийняти до уваги і визначити об’єм наркотичної речовини, пересланої ОСОБА_7 з Бразілії в Україну.

Поряд з цим, мотивуючи доведеність вини засудженого ОСОБА_11, суд у вироку обмежується лише перерахунком зібраних досудовим слідство доказів, не зазначаючи при цьому, що доводять або, - що спростовують такі покази. Вказуючи зокрема як на доказ вини ОСОБА_11, на його телефонні розмови з ОСОБА_7, суд на зазначив, - які домовленості, чи діалоги в цих розмовах вказують на наявність доказів організаційної діяльності засудженого ОСОБА_11

Заперечуючи проти визнання доказом його вини показів свідка ОСОБА_9, про те, що телефонуючи з Бразилії до абонента в Україні, ОСОБА_12 звертався до абонента за ім’ям «АЛЕКС», ОСОБА_11 вказував, що його ніхто так не називав, а називали «Аліком». Ці обставини судом не спростовані.

Крім цього, згідно вимог ст.306 КПК України, суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду, може оголосити показання свідка, дані під час дізнання , досудового слідства або в суді, у випадках, - зокрема, –у разі неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива. Ці вимоги закону судом дотримані не в повній мірі. Так, більшість свідків в судовому засіданні не допитувались, суд оголошував їх покази, які вони давали на досудовому слідстві. При цьому, в порушення вимог ст.306 КПК України, судом не з’ясовувалось можливість явки цих свідків. В деяких випадках встановлювалась поважність причини неявки, а в окремих випадках –ставилось лише питання про оголошення показів свідків (т.6 а.с. 194, 201 та ін.). Таким чином порушено принцип безпосередності дослідження всіх зібраних доказів, передбачений ст.257 КПК України.

Згідно вимог ч.2 ст.327КК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена

Визначаючи доведеним вину ОСОБА_6 у скоєному злочинів, і визначаючи його організатором вчиненого, суд у вироку не навів доказів його організаційної діяльності, і висновок суду про таке ґрунтується лише на припущеннях.

Зокрема, як організатором вчиненого злочину, органами досудового слідства і судом ОСОБА_6 визнаний лише виходячи з показів другого співучасник злочину –засудженого ОСОБА_7

Визначаючи винність засуджених у контрабанді наркотичних засобів з метою збуту, суд мотивував свій висновок тими обставинами, що самі підсудні наркотичних засобів не вживають. Буд-яких інших доказів умислу засуджених на збут наркотиків судом, - у вироку суду не наведено.

Мотивуючи доведеність вини засудженого ОСОБА_6, як на основний доказ, - суд послався на покази засудженого ОСОБА_7, який згідно вироку, винним себе визнав повністю. Втім, на протязі всього досудового слідства ОСОБА_7 давав суперчливі і непослідовні покази. Зокрема, ОСОБА_7 пртягом досудового слідства неодноразово вказував, що організаторами його злочинних дій були ОСОБА_13 або афроамериканець на ім’я ОСОБА_13, з якими він, за його словами, - теж відбував покарання. Крім того з матеріалів справ вбачається, що з ОСОБА_13, який перебував на волі, ОСОБА_7 спілкувався по телефону в цей же період, і його розмови схожі по змісту з розмовами з ОСОБА_6

Визнаючи свою вину повністю, ОСОБА_7 втім не вказав, як і за які кошти оплачувались придбані ним наркотичні засоби.

Судом, крім того, не встановлено, яким чином, визнаний судом організатором ОСОБА_6, який значний період часу перебувє в місцях позбавлення волі, - забезпечив злочинну оборудку коштами.

Поряд з цим, з матеріалів справи вбачається, що перебуваючи на волі понад три роки, ОСОБА_7 був активним співучасником інших кримінальних справ, пов’язаних з незаконним обігом наркотиків (т.6 а.с.94; т.7 а.с.45). Ці обставини судом не досліджені, що вказує на неповноту судового слідства відносно показів ОСОБА_7 про його необізнаність і підпорядкованість ОСОБА_6

Надаючи у вироку аналіз показам підсудного ОСОБА_7, суд зазначив, що ОСОБА_7 у вчиненому злочині вину визнав повністю. Втім правова позиція ОСОБА_7 стосовно його обвинувачення на протязі судового слідства є протиречивою, вона змінювалась, зокрема в процесі судового слідства ОСОБА_7 своєї вини не визнавав (т.6 а.с. 186 зв., 202). ОСОБА_7 не визнає своєї вини у вчиненому злочині також і в поданій апеляції. При дачі ОСОБА_7 пояснень, та при виступі його в дебатах при розгляді справи апеляційним судом, ОСОБА_7 також у вчиненому злочині вину не визнав. Причини з, яких підсудний постійно змінював свою правову позицію, судом не досліджувались. Суд у вироку не вказав, з яких мотивів суд прийняв до уваги признавчу позицію підсудного і поклав її в основу вироку, і з яких –не прийняв невизнання ним своєї вини. Судом не з’ясовано, чому після показів 22.03.2011р., 19.07.2011р., де ОСОБА_7 свою вину не визнавав, - даючи покази 05.10.2011р., він свою вину визнав повністю і, не надаючи суду вільних показів, - підтримав свої покази на досудовому слідстві.

Поряд з цим, вироком суду не спростована позиція засудженого ОСОБА_6 про те, що він не був ініціатором скоєного злочину, а лише консультував ОСОБА_7 на його прохання.

При таких обставинах судова колегія вважає, що вирок суду є неповним і не мотивованим, а тому –підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При повторному розгляді справи суд має, визначити на законних підставах роль підсудного ОСОБА_6 у вчиненому злочині, якщо його вину буде доведено, надати належну юридичну оцінку показам підсудного ОСОБА_12 про його роль і роль підсудного ОСОБА_6 у вчиненні тих дій, в яких вони обвинувачуються, належним чином визначити масу і назву наркотичної речовини, що була предметом контрабанди, встановити та перевірити обставини вчинення ОСОБА_7 інших злочинів, пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, про які є дані в матеріалах справи, - усунути інші, вказані в ухвалі апеляційного суду, недоліки. Суд має повно, всебічно і об’єктивно дослідити всі докази і обставини справи, надати доказам належну юридичну оцінку і обґрунтовано прийняти законне, мотивоване і обґрунтоване рішення, не допускаючи у вироку висновків, зроблених на припущеннях.

При доведеності вини підсудних, і встановлення ролі кожного з них, суд призначаючи покарання, - має більш об’єктивно і виважено керуватись вимогами ст. 65 КК України, і призначити покарання, враховуючи роль, об’єктивні дії і ступінь винуватості кожного співучасника злочину.

На підставі викладеного, керуючись ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -

                                         УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської обл. від 20 жовтня 2011р. стосовно засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Георгієвича - скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд іншим суддею.

Судді: Авраменко М.Г.           Нагорний А.М.           Колокольнікова Н.М.