У х в а л а

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 13 березня 2007 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Херсонської області на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 24 листопада 2004 року та ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 18 січня 2005 року щодо ОСОБА_2,

встановила:

зазначеним вироком засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1народження,

раніше судимого: 12.05.2004 року за ч.1ст.185, 75 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком на 2 роки,

-    за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України йому частково приєднано невідбуте покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 12.05.2004 року  і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки     6 місяців, 

ОСОБА_2,

                                               ІНФОРМАЦІЯ_2народження,

раніше судимого: 28.07.2004 року за ч. 1 ст.309, ст.75 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком на 2 роки, -

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України  ОСОБА_2 шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 28 липня 2004 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі  строком на      3 роки 6 місяців.

Судові рішення щодо ОСОБА_1  в касаційному порядку не оскаржені.

ОСОБА_2 засуджено за те, що  28.07.2004 року близько 00 год. 05 хв. за попередньою змовою з ОСОБА_1 вони проникли у приміщення - літню кухню, що розташована у дворі АДРЕСА_1, звідки таємно викрали майно, яке належало ОСОБА_3,  вартістю 120 грн.

У ніч на 01.08.2004 року ОСОБА_2 повторно за попередньою змовою із ОСОБА_1 проникли у житло - АДРЕСА_2, звідки  таємно викрали майно, що належало ОСОБА_4,  вартістю 2065 грн.

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 18 січня 2005 року вирок місцевого суду змінено: пом'якшено призначене ОСОБА_2 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 2 років позбавлення волі та визначено, що  на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок від 28 липня 2004 року і  вирок від 24 листопада 2004 року (в частині засудження ОСОБА_2 за епізодом крадіжки 28 липня 2004 року) виконуються самостійно. У решті вирок щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

У касаційному поданні заступник прокурора Херсонської області порушує питання про скасування зазначених судових рішень щодо ОСОБА_2 з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості. Стверджує, що  до ОСОБА_2 безпідставно застосовано ст. 69 КК України і помилково призначено покарання на підставі  ч.4 ст.70 КК України замість ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, який просив задовольнити касаційне подання, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає  задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у касаційному поданні не заперечуються.

Однак судові рішення щодо ОСОБА_2 підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону і м'якістю призначеного засудженому покарання.

Так, з матеріалів справи видно, що ОСОБА_2 раніше судимий вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 28.07.2004 року за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.  

Після цього органами досудового слідства ОСОБА_2 було пред'явлено обвинувачення і його засуджено вироком цього ж суду від 24.11.2004 року  за дві  крадіжки, вчинені  з проникненням до приміщення   ОСОБА_3 - 28.07.2004р. і повторно з проникненням до житла ОСОБА_4   в ніч на 01.08.2004р., і ці дії, як такі, що передбачені однією  частиною і статтею  Особливої частини Кримінального Кодексу, за обома епізодами кваліфіковано  за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, останній епізод зазначеного злочину, як встановив суд, ОСОБА_2 вчинив  під час іспитового строку, тобто до повного відбуття призначеного йому за попереднім вироком покарання.

За таких обставин суду належало призначити ОСОБА_2 покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ст. 71 КК України, а не застосовувати ч.4 ст. 70 КК України.

Зазначена помилка суду першої інстанції не була виправлена  апеляційним судом за відсутністю відповідного процесуального приводу - апеляції прокурора чи потерпілих. 

Однак при розгляді справи у апеляційному порядку апеляційний суд  також допустив  порушення вимог кримінального закону.

Зокрема, визнавши необхідним застосувати щодо ОСОБА_2 ст. 69 КК України і  призначити йому за ч.3 ст. 185 КК України покарання нижче від найнижчої межі санкції цієї статті,  апеляційний суд  не умотивував свого рішення і не врахував тих обставин, що ОСОБА_2 вчинив тяжкий злочин, один із епізодів якого - напередодні свого засудження за попереднім вироком, а інший - під час іспитового строку, визначеного йому судом за вироком від 28.07.2004 року, внаслідок чого призначив  засудженому покарання, яке  не відповідає вимогам ст.ст. 65, 69 КК України внаслідок м'якості.

Також апеляційний суд дійшов помилкового висновку про необхідність застосувати до ОСОБА_2 ч.4 ст. 70 КК України і визначити йому  до самостійного виконання покарання, призначене  за попереднім вироком і  за окремим епізодом злочину за новим вироком. Таке рішення суду є безпідставним і не ґрунтується на законі. 

З огляду на викладене, судові рішення щодо ОСОБА_2 підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого в разі  встановлення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суду першої інстанції належить призначити йому покарання, яке б відповідало вимогам ст. 65 КК України. 

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

         касаційне подання заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

         Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 24 листопада 2004 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області від 18 січня 2005 року щодо ОСОБА_2 скасувати за м'якістю призначеного покарання, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Судді:

Присяжнюк Т.І.                   Кліменко М.Р.                       Школяров В.Ф.