Номер провадження: 11-кп/785/768/15

Номер справи місцевого суду: 522/20315/14-к

Головуючий у першій інстанції Осіік Д. В.

Доповідач Мастюк П. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді - Мастюка П.І.

суддів - Бойченка М.Є., Грідіної Н.В.

при секретарі - Куцині А.В.

за участю: прокурора - Биваліна П.А.

захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

потерпілого - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17.04.2015 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с Березине, Тарутинського р-н, громадянина України, болгарина, з середньо-технічною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років.

ВСТАНОВИЛА:

02.08.2014 року приблизно о 01 годині 00 хвилин ОСОБА_4, знаходячись в стані алкогольного сп'яніння, рухався по вулиці Дідріхсона в напрямку вулиці Старопортофранківська в м. Одесі. Проходячи біля будинку № 7 по вул. Дідріхсона, біля якого було погане нічне освітлення, ОСОБА_4 зіткнувся лівим плечем з гр. ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_7 який рухався йому на зустріч. В зв'язку із чим між ними виникла словесна сварка яка переросла в бійку, в результаті якої ОСОБА_5 намагався нанести удар правою рукою ОСОБА_4 в область голови, але останній маючи навики рукопашного бою перехопив її та став утримувати, а правою рукою дістав з кишені джинсів балісонг «ніж-метелик», яким умисно, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, та умисного вбивства, наніс ОСОБА_5 тілесні ушкодження(колото-різаним пораненням шиї (рана №1) з пошкодженням лівої загальної сонної артерії), які згідно висновку експерта № 370-2597/14 від 13.08.2014 р. - 12.09.2014 р. знаходиться в прямому причинному зв'язку зі смерю ОСОБА_5

Після чого ОСОБА_4 зник з місця скоєння злочину, а ОСОБА_5 від отриманих тяжких тілесних ушкоджень помер на місці події.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17.04.2015 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років.

Не погоджуючись з даним вироком засудженим ОСОБА_4та його захисником ОСОБА_6 були подані аналогічні апеляційні скарги в яких вони просять, вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17.04.2015, скасувати, ухвалити новий вирок яким перекваліфікувати дії ОСОБА_4 за ст. 124 КК України.

Свої вимоги апелянти аргументують невірною кваліфікацією дій ОСОБА_4, а саме тим, що ОСОБА_4 перевищив межі необхідної оборони.

Вислухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, потерпілого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг засудженого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, надавши останнє слово підсудному, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_4 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, визнав частково та пояснив, що він захищав своє життя та здоров'я. В день скоєння кримінального правопорушення він вживав алкогольні напої. Зайшовши в магазин, який знаходиться по вул. Дідріхсона в м. Одеса, він придбав ще алкогольних напоїв - дві пляшки пива, і планував піти додому. Вийшовши з магазину, та рухаючись по вул. Дідріхсона в м. Одесі, він, ОСОБА_4, зіштовхнувся плечем із потерпілим ОСОБА_5, після чого між ними зав'язалася словесна лайка, в ході якої, ОСОБА_5 наніс йому удар правою рукою, в якій, як на думку обвинуваченого, блиснуло щось металеве схоже на пістолет чи інший металевий предмет. Побоюючись за своє життя, а також враховуючи пізній час доби, приблизно 00:00 год., та той факт, що на протилежному боці вулиці він побачив силуети ще двох людей, які, як йому здалося, спостерігали за їх бійкою та підтримували ОСОБА_5, він дістав із кишені брюк «ніж-метелик» та наніс потерпілому два удари ножем в область шиї, а потім ще кілька ударів ножем. Після цього, він хотів викликати «швидку» допомогу, однак, злякавшись, не зробив цього, та втік з місця скоєного кримінального правопорушення, залишившись ночувати на будівельному майданчику

Не зважаючи на те, що засуджений свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочині визнав частково, судова колегія вважає, що суд першої інстанції надав належну правову оцінку доказам у справі та правильно прийшов до правильного висновку про винність ОСОБА_4 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Так вина ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується дослідженими в судовому засіданні районного суду доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 02.08.2014 року підтверджується, що на ділянці тротуару, розташованого біля будинку № 7 по вул. Дідріхсона в м. Одеса виявлено труп чоловічої статі ОСОБА_5. Під час огляду вилучено футболку червоного кольору, джинси сині, ремінь білого кольору (а.п 115-118).

- протоколом огляду предмету від 02.08.2014 року було оглянуто футболку імпортного виробництва «Columbia», з синтетичного матеріалу світло-коричнево-жовтого кольору, з округлим вирізом горловини, джинси сині ЗРБК, ремінь білого кольору імпортного виробництва. Під час огляду футболки виявлено, що вона брудна, з різким смердючим запахом, з лицьового боку, майже на всьому протязі, є обширна пляма, що переходить на рукава, місцями з накладаннями у вигляді брудних кірочок, буро-коричневого кольору, неправильної геометричної форми, з чіткими і нечіткими контурами, просочуюча і уплотняюча матеріал, розмірами 54*60 см. На спинці футболки, з лицьового боку, від горловини вниз, майже на всьому протязі, мається переривчаста пляма буро-коричневого кольору, неправильно довгастої форми, без чітких контурів, просочуюча і уплотняюча матеріал, розмірами 61*62 см. (а.п. 124-125).

- протоколом огляду предмету від 02.08.2014 року - предметом огляду виступив полімерний лазерний диск формату CD - R «EGO», 700 МВ, 80 хвилин, білого кольору, діаметром 12 см, що міститься в паперовому конверті, а також інформація на ньому, для долучення в подальшому у якості речового доказу. Із даного диску з відеозаписом камер відео спостереження магазину «Продукти 24», розташованого по вул. Дідріхсона, 9 в м. Одеса, дослідженого в судовому засіданні, вбачається, що ОСОБА_4 зайшов до магазину, із кишені його джинсових штанів видно рукоятку ножа. Знаходячись у магазині, ОСОБА_4 поводив себе агресивно. Після того, як він купив дві пляшки пива, тримаючи їх у лівій руці, правою рукою він дістав з кишені ніж, та вийшов з магазину (а.п. 126-127).

- протоколом обшуку від 03.08.2014 року підтверджується, що обшук було проведено у житловому приміщенні ОСОБА_4, за адресою: АДРЕСА_2. В ході обшуку було виявлено, вилучено та відправлено в Приморський РО ОМУ ГУМВС в Одеській області: 7 мобільних телефонів, два ножа, джинси, футболку, паспорт, пенсійне посвідчення, туфлі, балаклаву. На підставі зберігальної розписки від 03.08.2014 року телефони: Keepon N20 imei - НОМЕР_4 з сім карткою МТС і флеш-картою 2 Гб; Samsung GTI 9300 imei - НОМЕР_1; Nokia 6233 imei - НОМЕР_2; Nokia 206 imei - НОМЕР_3 з сім карткою Лайф; Nokia 3250 imei - НОМЕР_5; Siemens A65, сірого кольору без батареї; Samsung с300 imei - НОМЕР_6; паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_4, пенсійне посвідчення на ім'я ОСОБА_4, флеш-карта з адаптером марки Kingston були передані на зберігання ОСОБА_7(а.п. 128-132).

- протоколом огляду предмету від 03.08.2014 року - предметом огляду є Басолінг («Ніж-Метелик») двухпредметний з клинком, який скривається в складеному вигляді в рукоятці, який в результаті огляду поміщений до паперового конверту, для подальшого долучення його в якості речового доказу.

- протоколом огляду предмету від 03.08.2014 року - предметом огляду є паперовий пакет білого кольору у вигляді поштового конверта, в якому знаходився ніж, складний, загальною довжиною - 26,6 см. На лівій бічній поверхні клинка мається заводський напис «STAINLESS», для подальшого долучення його в якості речового доказу (а.п. 136-137).

- протоколом огляду предмету від 03.08.2014 року - предметом огляду є 4 заклеєних експертних пакети, у яких містяться речі вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2, а саме: джинсові брюки темно-синього кольору з речовиною бурого кольору на правій штанині біля «блискавки»; чоловічі джинсові брюки темно-синього кольору, імпортного виробництва: спереду і ззаду з потертостями; на поясі пришито 7 шлейок, і застібається на пластмасовий ґудзик; чоловіча футболка чорного кольору, імпортного виробництва, туфлі чоловічі сіро-білого кольору, для подальшого долучення їх в якості речового доказу (а.п. 140-141).

- протоколом проведення слідчого експерименту від 03.08.2014 року, із якого вбачається, що 03.08.2014 року було проведено слідчий експеримент за участю ОСОБА_4, захисника ОСОБА_8, статиста ОСОБА_9, понятих ОСОБА_10, ОСОБА_11 з метою перевірки і уточнення обставин умисного вбивства ОСОБА_5. Під час слідчого експерименту було використано відеокамеру марки «SONY» DCR-SX 21 E відеозапис якої додано до протоколу та долучено у якості речового доказу. Диск із відеозаписом слідчого експерименту був досліджений в судовому засіданні, з якого вбачається, що ОСОБА_4 було запропоновано пройти, показати і розповісти на відео фіксовану зйомку всі обставини які мали місце 02.08.2014 року, тобто обставини вбивства ОСОБА_5. ОСОБА_4 погодився та почав показувати та розказувати, що 02.08.2014 року, приблизно о 00 годин 30 хвилин він зайшов до магазину Продукти 24 години розташованого за адресою м.Одеса, вул.Дідріхсона 9, де купив 2 пляшки пива, виходячи з магазину ОСОБА_4 дістав з кишені джинсів розкладний ніж, щоб відкрити пиво і вийшов з магазину (а.п. 89-92).

Вийшовши з магазину ОСОБА_4 показав куди він направився, а саме по вул.Дідріхсона по направленню до вул.Старопортофранківська в м.Одесі. Біля бідинку №7 по вул.Дідріхсона, так як було темно ОСОБА_4 лівим плечем зіштовхнувся з хлопцем, який йшов йому на зустріч. Після чого між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 виник конфлікт, в результаті якого ОСОБА_5 замахнувся на нього правою рукою. ОСОБА_4 так як він займався боротьбою, увернувся від удару і зробив захват правої руки ОСОБА_5, після чого дістав з кишені ніж і наніс ОСОБА_5 2 удари в область шиї, ОСОБА_5 намагався захиститися від ударів вільною лівою рукою, однак ОСОБА_4 наніс ще один удар ножем ОСОБА_5 в область шиї.

Залишивши ОСОБА_5 на землі, ОСОБА_4 направився вниз по вул.Дідріхсона, після чого повернув вліво і дійшовши до будинку АДРЕСА_3, переліз через металевий паркан та ліг спати у дворі, залишивши ніж при собі. Прокинувшись приблизно о 05 годині ОСОБА_4 вийшов з двору будинку АДРЕСА_3 і по вул.Градоначальницька пішов по направленню до вул.Старопортофранківська.

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 03.08.2014 року із якого вбачається, що ОСОБА_4 був затриманий 03.08.2014 року(а.п. 93-100).

- протоколом огляду предмету від 04.08.2014 року - оглянуті два пакети із зрізами нігтьових пластинок в подальшому були долучені у якості речових доказів(а.п. 147-148)

- висновком судово-медичної експертизи № 1917/89-Д від 03.08.2014 року, яким підтверджується, що у ОСОБА_4 виявлено три синці спини, два синці лівого плеча, два різаних садна правої кисті, які утворились від дії ріжучого предмета з лезом. Синці спини та лівого плеча утворились від дії тупого предмета (предметів). Крім того, із висновку експерта вбачається, що синці та садна могли бути спричинені 02.08.2014 року (а.п. 179-180).

- висновком судово-медичної експертизи № 370-2597/14 від 12.08.2014 року, яким підтверджується, що ушкодження, завдані потерпілому ОСОБА_12, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, згідно п. 2.1.1 (а) і п. 2.1.3 (о, п) «Правил судово-медичне визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень »(1995 р.). Враховуючи характер і тяжкість травми, потерпілий ОСОБА_5 до моменту втрати свідомості, можливо, міг самостійно пересуватись, кричати, чинити опір. Не виключено, що за умови своєчасного надання кваліфікованої медичної допомоги, життя потерпілого ОСОБА_5 можна було зберегти. Під час судово-токсикологічного дослідження крові трупа ОСОБА_5 було виявлено етиловий спирт в концентрації 2,16 ‰, що за життя могло відповідати алкогольному сп'янінню середнього ступеню(а.п. 181-184).

- висновком судово-медичної експертизи № 618 від 15.09.2014 року, яким підтверджується, що на шматках шкіри, вилучених від трупа ОСОБА_5, розташовано 4 колото-ріжучих ушкодження і не виключається вірогідність їх спричинення лезом ножа, представленим на експертизу, тобто басолінгом «ножем-метеликом»(а.п. 165-168).

- висновком судово-медичної експертизи № 449 від 15.09.2014 року, яким підтверджується, що у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук потерпілого ОСОБА_5 кров та інші ядровмісні клітини не виявлені(а.п. 169-174).

- висновком судово-медичної експертизи № 792 від 15.09.2014 року, яким підтверджується, що кров потерпілого ОСОБА_5 відноситься до групи АВ по ізосерологічній системі АВ0. Кров підозрюваного ОСОБА_4 відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В по системі АВ0. На футболці, яка належить потерпілому ОСОБА_5, виявлено кров людини, при дослідженні на групову приналежність якої, виявлені антигени А і В, характерні групі крові АВ по системі АВ0, що не виключає її походження від самого потерпілого ОСОБА_5(а.п. 158-160).

- висновком судово-медичної експертизи № 447 від 15.09.2014 року, яким підтверджується, що з обох сторін леза балісонга «ножа-метелика» була виявлена кров і білок людини. При визначенні групової приналежності крові, експерт не виключає походження виявленої крові від потерпілого ОСОБА_5, але виключає її походження від підозрюваного ОСОБА_4(а.п. 161-164)

- висновком судово-медичної експертизи № 789 від 15.09.2014 року, яким підтверджується, що на джинсових брюках, які належать підозрюваному ОСОБА_4, було виявлено кров людини, при дослідженні якої на групову належність, експертом встановлено, що не виключається її походження як від потерпілого ОСОБА_5, так і від підозрюваного ОСОБА_4( а.п. 165-168)

- висновком судово-медичної експертизи № 452 від 18.09.2014 року, яким підтверджується, що у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук підозрюваного ОСОБА_4 кров та інші ядровмісні клітини не виявлені (а.п. 169-174).

- висновком комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №134 від 13.10.2014 року, яким підтверджується, що ОСОБА_4 орієнтований в оточуючій обстановці, під час бесід доступний продуктивному контакту, мовлення зв'язне звичайного темпу, з достатнім словниковим запасом. Запас знань і уявлень відповідає освіті та життєвому досвіду. ОСОБА_4 достатньо правильно розумів суть пред'явленої йому підозри. З емоційною насиченістю, детально, розповідав за яких обставин вдарив потерпілого, котрий начебто перед цим його штовхнув, а після того почав його ображати. В поведінці мають місце риси нестриманості, підвищеної роздратованості, був нетерпимим до зауважень та заперечень під час бесіди. На зауваження міг відповісти грубістю та погрозами, вступав в конфлікти, однак швидко заспокоювався (а.п. 175-178).

- висновком комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №143 від 23.10.2014 року, яким підтверджується, що ОСОБА_4 на час скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення не страждав хронічним психічним розладом або іншим, в тому числі, і тимчасовим психічним розладом, недоумством, знаходився у стані простого (непатологічного) алкогольного сп'яніння і міг в повному обсязі усвідомлювати свої дії і керувати ними. В теперішній час ОСОБА_4 не страждає хронічним психічним розладом чи недоумством. За своїм психічним станом здатен правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження, давати пояснення, може постати перед слідством та судом. Не потребує застосування примусових заходів медичного характеру (а.п. 169-174).

В апеляційних скаргах засуджений та його захисник стверджують, що дії ОСОБА_4 були кваліфіковані не вірно, так як він захищався, а тому його дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, як перевищення меж необхідної оборони.

Зокрема в своїх апеляціях вони стверджують, що образи та чіпляння почались саме з боку потерпілого ОСОБА_5 При цьому місцем сварки та бійки між ними було темне, неосвітлене місце - вулиця Дідріхсона, біля будинку №7 в напрямку вул. Старопортофранківська в м. Одесі. Дії ОСОБА_5 ОСОБА_4 оцінив як напад, при цьому стверджував, що крім потерпілого, разом з ними було ще двоє нападників, він бачив їх силуети та чув розмову. При цьому, ОСОБА_4 сприйняв дії ОСОБА_5 як напад з метою пограбування або позбавлення його життя.

Вказані доводи апеляційної скарги колегія суддів приймає критично, зокрема відсутні будь які докази того, що під час бійки між потерпілим та засудженим були присутні інші особи, крім того ніхто з них участь у бійці не приймав.

Крім цього, колегія суддів також вважає, що показання ОСОБА_4 про те, що він захищаючи своє життя та здоров'я, перевищив межі необхідної оборони при вбивстві ОСОБА_5 є надуманою, оскільки знаходячись в магазині обвинувачений ОСОБА_4 поводив себе агресивно, демонструючи оточуючим наявність у нього ножа, а потім під час того, як він рухався по вул. Дідріхсона, навмисно наніс три удари потерпілому «ножем-метеликом» в життєво важливий орган - шию.

Щодо тілесних ушкоджень, які були виявлені у обвинуваченого ОСОБА_4, колегія суддів вважає, що вони виникли під час бійки з потерпілим ОСОБА_5, але спрямованість ударів, наявність алкогольного сп'яніння, агресивна поведінка ОСОБА_4 вказує на те, що він самостійно спровокував конфлікт, в результаті якого наніс потерпілому три удари ножем, спрямованих в область шиї, що вказує на умисел, спрямований на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_5.

Локалізація тілесних ушкоджень потерпілого: колото-різане поранення лівої бічної поверхні шиї, з ушкодженням і просяканням кров'ю м'яких тканин шиї, пошкодженням лівої загальної сонної артерії і оскольчатим переломом лівого реберного відростка 6-го шийного хребця; колото-різаної рани, розташованої на задній поверхні шиї; колото-різаного поранення лівої бічної поверхні шиї свідчить про намір обвинуваченого, спрямований на умисне вбивство, а не на захист та перевищення меж необхідної оборони.

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що своїми умисними діями, які виразились у умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій особі, ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов'язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом'якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Призначаючи покарання засудженому суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання,та призначив покарання в межах санкції ч.1 ст. 115 КК України.

Районним судом було встановлено обставини, що пом'якшують покарання, а саме: часткове визнання своєї провини. До обставин, що обтяжують покарання суд відніс скоєння кримінального правопорушення у стані алкогольного сп'яніння.

Враховуючи часткове визнання вини ОСОБА_4, наявність пом'якшуючих обставин, наявність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_4 не можливе без ізоляції від суспільства, а тому районним судом було вірно призначене покарання ОСОБА_4

Вказаний вирок в частині стягнення цивільного позову зі ОСОБА_4 ніким не оскаржувався, а тому колегія суддів визнала недоцільним дослідження вказаних обставин.

Отже, колегією суддів не встановлено підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, так як кваліфікація дій засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України є вірною, а призначене покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17.04.2015 року відносно ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

П.І. Мастюк М.Є. Бойченко Н.В. Грідіна

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно,

суддя апеляційного суду

Одеської області П.І. Мастюк