Вирок постановлено під головуванням підполковника юстиції СТЕЛЬМАХА І.О.

Доповідач: полковник юстиції ЛАШЕВИЧ В.М.

УХВАЛА №11а-34-2008

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

24 червня 2008 року м. Київ

Військовий апеляційний суд Центрального регіону України у складі:

Головуючого - генерал-майора юстиції КУЗЬМІНА А.С.,

Суддів - полковників юстиції НОВОВА C.O. та ЛАШЕВИЧА В.М.,

з секретарем КУЛІЧЕНКО Н.І., з участю старшого прокурора відділу військової прокуратури Західного регіону України підполковника юстиції ПЛУЖНИКА О.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні військового суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1. на вирок військового місцевого суду Львівського гарнізону від 14 серпня 2007 року, за яким військовослужбовець Львівського прикордонного загону прапорщик

ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Глинці Яворівського району Львівської області, українець, раніше не судимий, з середньою освітою, одружений, на військовій службі з листопада 2002 року, в тому числі в якості прапорщика з травня 2005 року,

засуджений за ст. 409, ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на один рік та, у відповідності до ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком один рік. Крім того, згідно зі ст. 76 того ж КК, ОСОБА_2 зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, а також повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнаний винним в ухиленні від військової служби шляхом іншого обману, що мало місце за таких обставин.

14 травня 2007 року ОСОБА_2 прибув з чергової відпустки у Львівський прикордонний загін та здав відпускний квиток у стройову частину. Однак, в цей же день він до місця служби на прикордонну заставу „Варяж" не з'явився, а, ввівши в оману командування цієї застави про нібито

надане йому звільнення від виконання службових обов'язків за станом здоров'я в період з 14 до 23 травня 2007 року, проводив зазначений проміжок часу на власний розсуд у місті Львові зі своєю майбутньою дружиною.

В своїй апеляції захисник - адвокат ОСОБА_1., не погоджуючись з даним вироком суду гарнізону, просить його скасувати, а справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину, тобто на підставі ст. 6, п. 2 КПК України. В обґрунтування цього він наводить наступні доводи.

Зокрема, апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджені зібраними по справі доказами, що, в свою чергу, призвело до неправильного застосування судом гарнізону кримінального закону, а саме ст. 409 КК України.

При цьому автор апеляції посилається на те, що, згідно з обвинувальним висновком, органи досудового слідства інкримінували ОСОБА_2 в числі інших двох епізодів і неприбуття без поважних причин на службу з відпустки в період з 14 по 23 травня 2007 року. Ці дії, як він вказує, були кваліфіковані досудовим слідством за ч.2 ст. 407 КК України, як повторна неявка на службу на протязі року. Далі адвокат відмічає, що, зважаючи на не підтвердження в суді двох попередніх епізодів ухилення від служби та не утворення складу зазначеного злочину останнім епізодом ухилення від служби, яке тривало 9 діб, державним обвинувачем було змінено обвинувачення ОСОБА_2 на ст. 409, ч. 1 КК України, як ухилення від служби, вчинене шляхом іншого обману. В той же час, як запевняє апелянт, суд першої інстанції, не надавши належної оцінки доказам у справі та встановленим фактичним обставинам, незаконно, на його думку, визнав ОСОБА_2 винним у даному злочині. Більш того, за переконанням автора апеляції, суд гарнізону не прийняв до уваги, що ОСОБА_2 14 травня 2007 року вже не з'явився з відпустки на прикордонну заставу. При цьому, незаконно перебуваючи за межами частини, ОСОБА_2 не добивався звільнення від служби на законних підставах, що, як стверджує захисник, є обов'язковою ознакою ст. 409 КК України. Метою у останнього, як наполягає адвокат, було лише уникнути негайного виявлення своєї відсутності на службі, а тому він повідомив по телефону начальнику застави неправдиві дані про нібито надання йому посадовими особами прикордонного загону звільнення від служби у зв'язку з хворобою. За змістом же ст. 409 КК України, на думку апелянта, при такому складі злочину в оману повинен вводитися лише той командир (начальник), який має право звільняти винного від служби, тобто в даному випадку керівництво прикордонного загону, а не начальник застави, який, як вважає автор апеляції, не мав таких повноважень.

Отже, захисник переконаний, що за наведених обставин в діях ОСОБА_2 вбачаються лише ознаки складу злочину, передбаченого ст. 407 КК України, однак через відсутність мінімального строку ухилення від служби, визначеного законодавцем в 10 днів, вони не є злочинними. Тому апелянт наполягає на закритті справи на підставі ст. 6, п. 2 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав необхідним вирок залишити без змін, а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, суд регіону вважає, що апеляція адвоката не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції достатньо повно, об'єктивно та всебічно дослідив всі обставини даної справи, проаналізував зібрані у справі докази з позиції їх достовірності та, всупереч доводам захисника - адвоката, дав правильну юридичну кваліфікацію діям ОСОБА_2, пов'язаним з ухиленням від несення обов'язків військової служби шляхом іншого обману.

Зокрема, суд гарнізону, обґрунтовано прийшовши до висновку про доведеність вини ОСОБА_2 в ухиленні від військової служби за тих фактичних обставин, які викладені у вироку, визначив, що це ухилення мало місце саме шляхом іншого обману. При цьому суд першої інстанції виходив із такого тлумачення ч. 1 ст. 409 КК України, яке, як фактично підтвердила і Військова судова колегія Верховного Суду України в ухвалі від 9 квітня 2008 року по даній справі, точно відповідає змісту зазначеної статті КК України в частині, що стосується ухилення від несення обов'язків військової служби шляхом іншого обману. Так, хоча диспозицією вказаної норми закону конкретно не визначено суб'єкта обману, способу введення в оману або часу, коли такий обман має відбутися, однак, відповідно до ст. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовець повинен звертатися із службових та особистих питань до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника. Судом гарнізону правильно встановлено, що безпосереднім начальником ОСОБА_2 був начальник застави „Варяж" лейтенант ОСОБА_3., якому засуджений і повідомив про начебто отримане звільнення від виконання службових обов'язків, ввівши останнього таким чином в оману і ухилившись від служби. Крім того, ст. 254 Статуту внутрішньої служби визначено, що військовослужбовці зобов'язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов'язаний направити хворого до медичного пункту частини. Отже, зі змісту наведених норм Статуту внутрішньої служби, на які послалася і Військова судова колегія Верховного Суду України у вищезгаданій ухвалі, випливає, що суб'єктом обману в розумінні ч. 1 ст. 409 КК України є безпосередній або інший прямий начальник військовослужбовця, а спосіб, яким він був введений в оману, та час, коли такий обман відбувся, на кваліфікацію дій винної особи за вказаною нормою КК України не впливає.

Таким чином, всі доводи апелянта щодо неправильності застосування судом першої інстанції кримінального закону слід визнати безпідставними.

Що стосується міри покарання, то вона призначена ОСОБА_2 з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, всіх обставин справи та даних про його особу. Як за своїм видом, так і розміром, вона є законною і справедливою.

Не вбачаючи із матеріалів справи підстав для зміни чи скасування вироку військового місцевого суду гарнізону та керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 377 та 379 КПК України, військовий апеляційний суд регіону, -

УХВАЛИВ:

Вирок військового місцевого суду Львівського гарнізону від 14 серпня 2007 року відносно ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляцію захисника - адвоката ОСОБА_1. - без задоволення.