Дата документу Справа № 326/641/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 326/63/14-к Головуючий у 1-й інстанції

Провадження № 11- кп/778/194/15 Булашев Р.Л.

Категорія ст. ст. 185 ч. , 307 ч. 2, Доповідач в апел. інстанції

69, 70 КК України Смолка Н.О.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді Смолки Н.О.,

суддів Джаваги Г.М., Літвіної В.В.,

при секретарі Вечеренко Є.М.,

за участі прокурора Мотренко М.В.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі шляхом проведення в порядку ст. 336 КПК України відео конференції між Апеляційним судом Запорізької області та СІЗО-№ 11 ДДУПВП в Запорізькій області і Приморським районним судом Запорізької області апеляційну скаргу процесуального прокурора на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 21 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Гвардійське, Сімферопольського району АР Крим, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 30 вересня 2011 року Приморським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., який замінено на громадські роботи, відбуто покарання 28 жовтня 2013 року;

- 11 червня 2012 року Приморським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 2 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, звільнився 03 жовтня 2013 року по відбуттю строку покарання;

виправдано по епізоду від 14 лютого 2014 року за ст. 307 ч. 2 КК України;

засуджено

- за ст. 185 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ст. 307 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на три роки позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Постановлено запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 до набрання вирком законної сили залишити у вигляді тримання під вартою.

Постановлено врахувати в строк покарання час затримання з 27 лютого 2014 року по 23 липня 2014 року, та з 04 серпня 2014 року до дати звернення вироку до виконання.

Постановлено судові витрати віднести на рахунок держави.

Питання речових доказів вирішино в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 27 лютого 2014 року, приблизно о 13-00 годині, ОСОБА_3, перебуваючи по вул. Шмідта, 50, в м. Приморську, Запорізької області, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб- опій ацетильований. Того ж дня, приблизно о 15-35 годині, ОСОБА_3, знаходячись в стані наркотичного сп'яніння неподалік від магазину "Вакула", по вул. Чапаєва, в м. Приморську, Запорізької області, шляхом продажу за 100 грн. збув ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб- опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,571 г.

Крім того, 03 серпня 2014 року, приблизно о 06-20 годині, ОСОБА_3., знаходячись на території літного майданчика кафе-магазину "Ковчег", розташованого по вул. Калініна, 190-а, в м. Приморську, Запорізької області, таємно викрав належний ОСОБА_6 мобільний телефон марки "НТС Sensation E-710" з сім-карткою оператора "МТС", спричинивши потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 1 105 грн.

В апеляційній скарзі, процесуальний прокурор вважає вирок суду незаконним в частині призначеного покарання з застосуванням ст.69 КК України, яке, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує на те, що суд безпідставно визнав пом'якшуваючими обставинами- відсутність на час розгляду справи матеріальної шкоди, незначний розмір збутого наркотичного засобу, відсутність доказів отримання систематичної користі від збуту наркотичних засобів. Просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 за ст. 307 ч. 2 КК України покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, за ст. 185 ч. 2 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочині, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, в інший частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора на часткове підтримання апеляційної скарги; пояснення захисника ОСОБА_4 і пояснення та останнє слово обвинуваченого ОСОБА_3, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Закон передбачає можливість призначення більш м'якого покарання за наявності декількох виняткових обставин справи та з урахуванням особи винного. При цьому виняткові обставини можуть стосуватися лише події злочину та особи винного.

Даних про наявність виняткових обставин, які стосуються події злочину, в матеріалах провадження відсутні. Наведені у вироку дані, що стосуються особи обвинуваченого, свідчать про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України.

Таким чином, висновки суду про наявність підстав для застосування ст. 69 КК України є хибними, на що вірно вказано прокурором в апеляції.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з позицією прокурора про призначення ОСОБА_3 за ст. 307 ч. 2 КК України покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з наступних підстав.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, передбачаючи відповідність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного, обставини пом'якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів, призначаючи покарання за ч.2ст.307 КК України і за сукупністю злочинів, враховує:ступінь тяжкості скоєних злочинів, які у відповідності до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких і середньої тяжкості; визнані судом першої інстанції обтяжуючи обставини-скоєння злочину в стані наркотичного сп'яніння, рецидив злочинів; дані про особу винного, який раніше був неодноразово судимий за умисні злочини, на шлях виправлення не встав і вчинив нові умисні злочини( при цьому злочин від 03.08.2014 року скоїв в період досудового розслідування за ст. 307 ч.2 КК України, коли йому ухвалою суду від 23.07.2014року було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт), негативно характеризується за місцем проживання, як особа, яка зловживає алкоголем та наркотичними засобами і перебуває на обліку у нарколога.

Крім того, колегія суддів, призначаючи покарання ОСОБА_3, враховує і визнані судом першої інстанції пом'якшуючи обставини з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст.421, 404 КПК України, погіршення правового становища обвинуваченого допускається лише у разі, якщо про це ставиться питання у апеляційній скарзі. Прокурор в мотивувальній частині апеляційної скарги вказує на те, що суд безпідставно врахував зазначені в вироку пом'якшуючи провину обвинуваченого обставини, разом з там, в резолютивній частині скарги не ставить перед судом другої інстанції питання про виключення цієї вказівки з вироку суду першої інстанції, просить вирішити питання тільки про скасування вироку в частині призначеного покарання, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Таким чином, колегія суддів, враховуючи ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного, обставини пом'якшуючи та обтяжуючі покарання, розмір збутого наркотичного засобу, вважає можливим призначити ОСОБА_3 покарання за ст. 307 ч. 2 КК України у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, і визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів застосувати, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Висновки суду про винність ОСОБА_3 у скоєні злочинів за обставин, викладених у вироку, кваліфікація дій, покарання, призначене за ч.2 ст. 185 КК України в апеляції не оскаржуються.

Керуючись ст. ст. 374, 404, 407, 420, КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу процесуального прокурора задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 21 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_3 в частині призначеного покарання за ст. 307 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, ст.70 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_3 за ст. 307 ч.2 КК України покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 307 ч. 2 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити - тримання під вартою, строк відбуття покарання рахувати з 04 серпня 2014 року.

Зарахувати в строк відбування покарання час затримання та тримання під вартою ОСОБА_3 з 27 лютого 2014 року по 23 липня 2014 року.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий :

Судді: