копія
Справа № 11 - 152, 2009 року Головуючий в 1-й інстанції Фурик Ю.П.
Категорія: ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
У Х В А Л А
І М ' Я М У К Р А Ї Н И
03 березня 2009 року Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Дуфнік Л.М.,
суддів Майданюк К.І., Матущака М.С.,
з участю прокурора Бантюка І.М.
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах захисник ОСОБА_2 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 грудня 2008 року.
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого Хмельницьким міськрайонним судом 09.02.2007 року за ст. 307 ч. 1 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, -
засуджено:
- за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна крім житла,
- за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.ч.1, 2 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
Згідно зі ст.71 ч.ч.1,2,4 КК України ОСОБА_1 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 09.02.2007 року та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
Строк відбуття покарання ОСОБА_1 постановлено обчислювати з 25 грудня 2008 року, зарахувавши в цей строк час тримання під вартою з 12 грудня 2007 року по 24 грудня 2008 року включно.
Стягнуто на користь НДЕКЦ УМВС України в Хмельницькій області 2416 грн. 26 коп. вартості проведених судово-хімічних експертиз.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Запобіжний захід засудженому залишено попередній - тримання під вартою.
ОСОБА_1 засуджено за те, що він 19 листопада 2007 року о 17 годині поблизу пам'ятника „Пам'яті героїв" по вул. Кам'янецькій в м. Хмельницькому незаконно збув за 30 грн. ОСОБА_3 паперовий згорток, в якому знаходилась суха подрібнена речовина зеленого кольору, що згідно з висновком експерта № 1158 від 19.12.2007 року містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3.9 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 12 грудня 2007 року о 16 год. 30 хв. ОСОБА_1 поблизу магазину „Софія" по вул. Кам'янецькій, 107 в м. Хмельницькому незаконно збув ОСОБА_4 паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1183 від 26.12.2007 року містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4 г.
Крім того, 12 грудня 2007 року о 18 год. 50 хв. під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1, у якій проживає ОСОБА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено:
- паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1180 від 24.12.2007 року містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6.4 г;
- паперовий згорток, на якому містяться залишки сухої подрібненої речовини, що згідно з висновком експерта № 1178 від 24.12.2007 року містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,002 г
- поліетиленовий пакет з стеблами рослини зеленого кольору, які згідно з висновком експерта № 1179 від 24.12.2007 року містять тетрагідроканабінол і є наркотичним засобом - частинами рослини роду коноплі, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.7 г.
Вказані наркотичні речовини ОСОБА_1 зберігав за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту.
Засуджений ОСОБА_1 в своїй апеляції просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 грудня 2008 року в зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового і судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а його виправдати за всіма епізодами обвинувачення. При цьому засуджений ОСОБА_1 зазначає, що обидві оперативні закупки наркотичних засобів сфабриковані, під час його особистого огляду в кишеню куртки помічені гроші йому підложили, а під час обшуку в квартирі підкинули наркотичну речовину.
Як вбачається з апеляції захисника ОСОБА_2, він також просить скасувати вирок суду першої інстанції в зв'язку з однобічністю та неповнотою дізнання, досудового і судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а справу направити на додаткове розслідування. При цьому апелянт вказує, що суд розглянув справу однобічно, прийнявши до уваги лише доводи сторони обвинувачення, зовсім не звернувши увагу на доводи ОСОБА_1, який , як в ході досудового слідства, так і в суді заперечував причетність до вчинення інкримінованих йому злочинів і вказував, що співробітники відділу по боротьбі з незаконних обігом наркотичних засобів на ґрунті неприязних відносин вдалися до незаконних методів проведення оперативної роботи, сфабрикували обидві оперативні закупки наркотичних засобів, під час особистого огляду підложили в кишеню куртки помічені гроші - купюру номіналом 20 грн., а під час обшуку в квартирі підкинули наркотичний засіб - 6,4 г марихуани, який ніби-то зберігався в коридорі квартири у паперовому згортку. Захисник зазначає, що висновки суду про зберігання ОСОБА_1 в квартирі за місцем проживання наркотичних засобів без мети збуту для власного вживання є припущенням, не підтвердженим будь-якими доказами, оскільки згідно з висновком лікаря-нарколога ОСОБА_1 на наркоманію не страждає.
Посилаючись на роз'яснення, що міститься в п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів , психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів” , захисник звертає увагу на те, що про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема, великий або особливо великий розмір цих засобів, однак з показань в ході досудового слідства ОСОБА_3 та ОСОБА_4, тобто осіб, які згідно з матеріалами кримінальної справи проводили закупки, а також з показань в судовому засіданні свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які зазначені понятими під час проведення закупок та обшуку в квартирі засудженого, і допитаних в якості свідків співробітників міліції ОСОБА_8, ОСОБА_9 незрозуміло, яким чином відбулася домовленість покупця з ОСОБА_1 про час і місце придбання наркотичного засобу. З показань понятих вбачається, що вони перебували на значній відстані від місця проведення закупки і на ОСОБА_1 вказали, як на особу, схожу на продавця, без будь-яких особливих прикмет, що , на думку захисника, ставить під сумнів прийняття судом такого доказу. По епізоду обвинувачення у збуті засудженим наркотичної речовини 19 листопада 2007 року кошти, які використовувались для закупки, у ОСОБА_1 не вилучалися, а по епізоду від 12 грудня 2007 року, коли згідно з обвинуваченням засуджений продав наркотичний засіб за 30 грн., у ОСОБА_1 фактично було вилучено лише одну помічену купюру номіналом 20 грн. при тому, що згідно з твердженням свідка ОСОБА_10 він супроводжував ОСОБА_1 з моменту проведення закупки до затримання. Крім того, захисник звертає увагу на те, що під час затримання ОСОБА_1 та при обшуку застосовувався відеозапис, який до матеріалів справи не долучений.
В апеляційному суді, підтримавши доводи своєї апеляції і апеляції захисника, засуджений ОСОБА_1 , крім того, пояснив, що 12 грудня 2007 року біля 16 год. на домашній телефон НОМЕР_4 зателефонували з кримінально-виконавчої інспекції і сказали матері, щоб він на 17 год. з'явився в інспекцію з паспортом , в зв'язку з чим мати зателефонувала з цього ж стаціонарного телефону йому на мобільний (НОМЕР_1) і він, взявши дома паспорт, пішов разом з молодшим братом до інспекції, де його зустріли працівники міліції, в тому числі ОСОБА_8 Останній привітався з ним за руку, а потім обшукав кишені, підкинувши в кишеню куртки гроші. Після цього були запрошені поняті , в присутності яких провели поверхневий огляд , в процесі якого вилучили мобільний телефон і з кишені куртки - купюру номіналом 20 грн., яка , як і рука та рукав куртки при просвічуванні світилася жовтим кольором . Його вимога просвітити руки і ОСОБА_8 були проігноровані. Після цього поїхали на квартиру, де він проживає, і проводили обшук, при завершенні якого в коридорі виявили паперовий згорток з марихуаною. Однак до початку обшуку ніякого згортка з наркотичним засобом там не було, про що він і його мати ОСОБА_11 відразу ж заявили . Він вважає, що вказаний згорток був підкинутий працівниками міліції, які заходили в квартиру під час обшуку. Засуджений також вважає, що матеріали оперативної закупки від 19 листопада 2007 року також сфальсифіковані, оскільки він наркотичні засоби в період встановленого йому судом іспитового строку не збував і сам їх не вживав. Крім того, ОСОБА_1 пояснив, що мобільний телефон, вилучений в нього під час поверхневого огляду 12 грудня 2007 року пізніше повернули на вимогу матері , але без SIM-карти.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляцію захисника ОСОБА_2 слід задовольнити повністю, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 - частково, вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.
Відповідно до п.4 ч.1ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку, якщо при апеляційному розгляді встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Неповним визнається досудове слідство, в ході якого не були всебічно перевірені показання обвинуваченого, заявлені алібі , що спростовують обвинувачення, а також доводи обвинуваченого на свій захист.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_1 як в ході досудового слідства, в тому числі при затриманні 12 грудня 2007 року (т.1,а.с.122), так і в суді категорично заперечував свою причетність до вчинення інкримінованих йому злочинів в період іспитового строку, посилаючись на те, що матеріали оперативних закупок сфальсифіковані, гроші, які ніби-то використовувались при закупці наркотичного засобу 12 грудня 2007 року, а також паперовий згорток з марихуаною масою 6,4 г , виявлений при обшуку в квартирі,- підкинуті працівниками міліції (т.1, а.с.29,148,152,184,234, т.2, а.с.21,68,94).
В зв'язку з тим, що досудове слідство по справі проводилося з порушенням вимог ст.22 КПК України, постановою прокурора від 11 лютого 2008 року ( т.1, а.с.205) кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_1 за ст.ст.307 ч.2,309 ч.2 КК України направлялася на додаткове розслідування. Однак і в процесі додаткового розслідування доводи ОСОБА_1 про те, що інкримінованих йому злочинів він не вчиняв , а справа щодо нього сфальсифікована, фактично не були перевірені.
Зокрема, не були належним чином перевірені показання ОСОБА_1 в тій частині, що 12 грудня 2007 року він викликався в кримінально-виконавчу інспекцію. Слідчий обмежився долученням до матеріалів кримінальної справи повідомлення старшого інспектора кримінально-виконавчої інспекції Південно-Західного районного підрозділу Хмельницького МВ ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_1 викликався до кримінально-виконавчої інспекції на початку грудня 2007 року, а 12 грудня 2007 року він до інспекції не з'являвся( т.1, а.с.219). В той же час з отриманої на запит апеляційного суду інформації, наданої Хмельницькою філією ВАТ „Укртелеком” вбачається , що справді, як вказує ОСОБА_1, 12 грудня 2007 року о 16 год.18 хв. мав місце телефонний дзвінок з кримінально-виконавчої інспекції (тел.НОМЕР_2) на його домашній телефон (НОМЕР_3). Твердження ОСОБА_1 про те, що відразу після цього мати ОСОБА_11 телефонувала йому із стаціонарного домашнього телефону на мобільний (номер НОМЕР_1), щоб повідомити про необхідність з'явитися на 17 год. в кримінально-виконавчу інспекцію, також не перевірялися.
Слідчий не допитав детально осіб, які, згідно з матеріалами оперативних закупок від 19 листопада 2007 року та 12 грудня 2007 року , проводили закупку наркотичних засобів у ОСОБА_1, а в порядку ст.114 КПК дав доручення провести допит вказаних осіб начальнику ПЗВМ ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області, який доручення слідчого передав для виконання ОСОБА_8, на незаконності дій якого наполягає ОСОБА_1
В ході досудового слідства так і не було встановлено, яким же чином відбувалася домовленість між закупниками та ОСОБА_1 про час, місце проведення купівлі-продажу наркотичних засобів, так як допитані в якості свідків поняті та співробітники міліції, які брали участь в проведенні оперативних закупок, давали суперечливі показання щодо цієї обставини. Оскільки засуджений ОСОБА_1 категорично заперечував факт збуту ним наркотичних засобів як 19 листопада 2007 року, так і 12 грудня 2007 року, шляхом проведення слідчих або інших процесуальних дій слід було перевірити, чи справді в ці дні відбувалася домовленість з ОСОБА_1 про збут ним наркотичних засобів по телефону, як зазначено в протоколах допиту ОСОБА_4 та ОСОБА_3 (т.1, а.с.211,212), чи мали місце телефонні дзвінки з цього приводу на домашній стаціонарний телефон (номер НОМЕР_3) в квартирі, де проживає ОСОБА_1, чи на його мобільний телефон номер НОМЕР_1 , чи інший, якщо він таким користувався.
Підлягали ретельній перевірці доводи ОСОБА_1 і в тій частині, що 12 грудня 2007 року , коли він був викликаний в кримінально-виконавчу інспекцію, працівниками міліції , зокрема, ОСОБА_8, йому було підкинуто в кишеню помічену грошову купюру номіналом 20 грн., яка , хоч і визнана речовим доказом по справі, з незрозумілих причин разом з іншими грішми, вилученими при поверхневому огляді ОСОБА_1, передана на зберігання ОСОБА_9, який брав участь у проведенні оперативних закупок (т.1, а.с.113,114,116) . Необхідно було також встановити всіх осіб, які знаходилися в квартирі АДРЕСА_1, чи заходили туди під час проведення обшуку, і допитати їх з метою перевірки доводів ОСОБА_1 про те, що паперовий згорток з марихуаною масою 6,4г , який згідно з даними протоколу обшуку (т.1, а.с.28-34) від 12 грудня 2007 року виявлений в коридорі, був підкинутий працівниками міліції.
Відповідно до чинного законодавства оперативна закупка наркотичних засобів повинна проводитися у межах заведеної оперативно-розшукової справи, а тому необхідно було перевірити, чи був дотриманий порядок проведення оперативних закупок 19 листопада 2007 року та 12 грудня 2007 року, а також встановити, чому у ОСОБА_1, у якого 12 грудня 2007 року була проведена закупка наркотичних засобів на суму 30 грн., фактично при поверхневому огляду було виявлено лише купюру номіналом 20 грн. при тому, що після проведення закупки він супроводжувався співробітником міліції ОСОБА_10 до моменту його затримання.
В ході досудового слідства не перевірялися доводи ОСОБА_1 і в тій частині, що справа щодо нього сфабрикована в зв'язку з тим, що він перебував у неприязних відносинах з працівниками міліції, які підготували матеріали про проведення оперативних закупок.
Відповідно до ст.ст.78, 79 КПК України речові докази тобто предмети, які були знаряддями вчинення злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об'єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі , нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення , повинні зберігатися при справі, за винятком громіздких предметів. В порушення цих вимог закону слідчий згідно з постановою від 5 лютого 2008 року (т.1, а.с.114) виявлені при поверхневому огляді ОСОБА_1 гроші (т.1, а.с.65), в тому числі грошову купюру номіналом 20 гривень серії АТ № 9173708, передав на зберігання ОСОБА_9 (т.1, а.с.116), в той час як на вищевказаній грошовій купюрі номіналом 20 грн. могли залишитися відбитки пальців ОСОБА_1, якщо він отримував її за проданий наркотичний засіб, як стверджує обвинувачення.
З врахуванням викладеного колегія суддів вважає висновки місцевого суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів передчасними, оскільки суд не звернув увагу на неналежне виконання прокурором, слідчим вимог ст.22 КПК України, яка зобов'язує їх вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Допущена органами досудового слідства неповнота не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки для усунення вищевказаної неповноти досудового слідства потрібні слідчі та інші процесуальні дії, оперативно-розшукові заходи, спрямовані на збирання нових доказів з метою перевірки доводів ОСОБА_1 на свій захист, а тому вирок слід скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебуває під вартою з моменту затримання, тобто з 12 грудня 2007 року. Незважаючи на те, що у справі є дві постанови слідчого про розшук ОСОБА_1 та зупинення досудового слідства від 28 листопада 2007 року ( т.1, а.с.18) та від 4 грудня 2007 року (т.1,а.с.26), будь -які дані, які б свідчили про необхідність винесення таких постанов , відсутні. Як пояснив ОСОБА_1, він постійно проживав в АДРЕСА_1, регулярно (щочетверга) з'являвся в кримінально-виконавчу інспекцію, ніяких порушень не допускав. Крім того він вказав, що копія постанови про порушення кримінальної справи від 28 листопада 2007 року йому не надсилалася (т.1, а.с.2) і 28 листопада 2007 року , як зазначено в протоколі, не вручалася (т.1, а.с.3), а була вручена йому після затримання 12 грудня 2007 року. З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає можливим змінити застосований до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на менш суворий - підписку про невиїзд.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а:
Апеляцію захисника ОСОБА_2 задовольнити повністю, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 грудня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити прокурору Хмельницької області для організації проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 змінити на підписку про невиїзд, звільнивши з-під варти в залі суду.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Копія вірна:
Суддя апеляційного суду Хмельницької області Л.М.Дуфнік