ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _________________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"24" березня 2009 р.

Справа № 5/123-08-4514

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді:   Мирошниченко М. А.,

                     Суддів:    Бєляновського В. В. та Шевченко В. В.,

при секретарі   -   Волощук О. О.,

за участю представників:

позивача –Максименко Ю. Ф.,                                                                                   

відповідача – не з’явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу МПП „Фірма „Альфа - М”, м. Київ, на  рішення господарського суду Одеської області від 12.01.2009 р. у справі №5/123-08-4514 за позовом МПП „Фірма „Альфа - М”, м. Київ, до Військової частини А 1357, м. Роздільна Одеської області, про стягнення 88914,53 грн.,

 

    ВСТАНОВИЛА:

05.11.2008 р. (вх. №6450) у господарському суді Одеської області МПП „Фірма „Альфа - М” (далі - позивач) пред’явлено позов до Військової частини А 1357 (далі - відповідач) про стягнення з відповідача на користь позивача 88914,53  грн. - суму боргу за договором 212 від 21.05.04 р. та додатковими угодами № 1 від 20.04.05 р. та № 2 від 21.11.05 р. до нього з урахуванням індексу інфляції, трьох процентів річних та пені (з яких 79700,77 грн. - сума основного боргу з урахуванням індексу інфляції, 4072,03 грн. - сума 3-х процентів річних, 5141,73 грн. - сума пені, нарахованої за період з 01.11.07 р. та до 30.09.08 р.; згідно ст.ст. 75,76 ЦПКУ та ст. 49 ГПКУ, компенсацію витрат позивача на сплату держмита в сумі 894,12 грн., витрат на оплату за ІТЗ судового процесу в сумі 118,00 грн. та інших витрати (до яких, зокрема, згідно ЦК України відносяться витрати на відрядження представника позивача для розгляду справи в суді, зарплата за цей час, оплата за правову допомогу та інше), які понесе позивач під час розгляду позову (а.с. 2-4). Свої вимоги він мотивував наступним.

МПП Фірма „Альфа-М” в 2004-2006 р.р. надало послуги зв'язку, виконало технічне обслуговування внутрішніх станцій зв'язку (систем зв'язку) в/ч А1357 згідно договору № 212 від  21.05.04 р. та додатковим угодам № 1 від 20.04.05 р. та № 2 від 21.11.05 р. до нього за кошторисами, відповідно, № № 2/212, 1/212 та 3/212, актами, відповідно, № № 2/12 від 25.12.04 р., 1/12 від 29.11.05 р. та 1/10 від 30.06.06 р., рахунками-фактурами, відповідно, № № 2/12 від 25.12.04 р., 1/12 від 29.11.05 р. та 1/10 від 30.06.06 р. Платіжним дорученням № 01820279 від 28.12.05 р. в/ч А 1357 частково погасила заборгованість за технічне обслуговування, виконане згідно договору 212 за кошторисом 2/212 та актом 2/212 від 25.12.04 р. в сумі 23915,64 грн. Згідно ст. 534 ЦК України, щодо черговості погашення вимог за грошовими зобов'язаннями із перерахованої суми було погашено: 709,63 грн. - 3 % річних, нарахованих з 02.01.05 р. до 28.12.05 р., 2221,21 грн. - пені, нарахованої за той же період, та 20984,80 грн. - суми основного боргу з урахуванням індексу інфляції. Залишок не погашеного боргу за актом 2/12 від 25.12.04 р. до договору 212 від 21.05.04 р. на 28.12.05 р. згідно розрахунку становив 5394,15 грн. 30.03.2007 р., у зв'язку з порушенням строків виконання зобов'язань зі сторони в/ч А1357, МПП Фірма „Альфа –М” пред'явило в/ч А1357 претензію № 4/3 на погашення заборгованості за вказаними вище зобов'язаннями за 2004-2006 р.р. Одночасно з метою зменшення витрат бюджетних коштів в/ч А 1357 (судових витрат та інше) МПП запропонувало укласти мирову угоду та реструктуризувати борг. 13.11.07 р. в/ч А 1357 надала відповідь на претензію, в якій визнала заборгованість, але укладати мирову угоду відмовилась. На 31.10.08 р. вказана заборгованість не погашена. На 30.09.08 р. заборгованість за договором 212 від 21.05.04 р. та додатковими угодами № 1 від 20.04.05 р. та № 2 від 21.11.05 р. до нього з урахуванням індексу інфляції, 3-х процентів річних, які згідно ст. 625 ЦК України боржник зобов'язаний сплатити, та пені, нарахованої згідно ст. 611 ЦК України, становить (9112,71 + 40780,30 + 39021,52) = 88914,53 грн. В обґрунтування свого позову позивач послався на ст.ст. 257,610,611,612,625 ЦК України.

24.11.2008 р. судом до справи було залучене письмове пояснення позивача (а.с. 40), в якому він зазначив, що згідно п.п.3.3 ст. 79 та ст. 85 ЦПКУ судові витрати це держмито -894,12 грн.; ІТЗ - 118 грн.; витрати, пов'язані з явкою в суд (на відрядження: добові - 25 х 3 = 75 грн., проїзд - 128,70 грн.; зарплата представника - 102 х 2 = 204 грн.). Усього витрат: 894,12 + 118 + 75 + 128,70 + 204 = 1419,82 грн. Згідно  п.3 ч.1 ст. 611 ЦК України боржник, який прострочив, зобов'язаний сплатити неустойку (зокрема пеню, сплата якої передбачена п.4.4 договору 212 від 21.05.04 р.). Згідно ст. 625 ЦК України боржник, що прострочив, зобов'язаний сплатити 3 % річних. Із врахуванням вище викладеного при надходженні коштів 28.12.05 р. МПП „Фірма „Альфа - М” списало 3% річних та пеню, нараховані на час одержання коштів в сумі 709,53 грн. та 2221,21 грн., відповідно. Згідно ст. 625 ЦК України боржник, що прострочив, зобов'язаний повернути борг з урахуванням індексу інфляції за весь період прострочення до дня перерахування коштів. З урахуванням цього та з урахуванням Рекомендацій відносно порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ ВСУ № 62-97р від 03.04.97 р. 28.12.05 р. МПП списало із перерахованої суми частину боргу з урахуванням індексу інфляції в сумі 20984,80 грн. Залишок не погашеної заборгованості за актом № 2/12 від 25.12.04 р. на 28.12.05 р. складає 5394,15 грн. Всі інші розрахунки заборгованостей станом на 30.09.08 р. виконані теж за вказаними вище законодавчими та нормативними актами.

03.12.2008 р. (вх. №25024) позивач знов надав до суду письмові пояснення (а.с. 45), в яких додатково зазначив, що в рішеннях суду повинна бути вказана сума, що підлягає стягненню або добровільній сплаті, як сума, яка складається із суми основного боргу з урахуванням індексу інфляції (без розділення на суму первісного боргу та суму, наприклад, „інфляційних нарахувань”), суми трьох процентів річних, суми пені, суми втрат, суми збитків та суми судових витрат.

26.12.2008 р. судом до справи залучена заява позивача (а.с. 54), в якій він просить стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати в сумі 2243,82 грн., залишок не погашеної заборгованості за актом № 2/12 від 25.12.2004 р. на 28.12.2005 р., що складає 5394,15 грн., де держмито –894,12 грн., ІТЗ - 118 грн.;          витрати, пов'язані з прибуттям представників позивача до суду: на відрядження - 23.11.08 р. - 25.11,08 р.: добові - 25 х 3 = 75 грн., проїзд - 64,35 х 2 = 128,70 грн., зарплата представника - 102 х 2 = 204 грн., усього 75,00 + 128,70 + 204,00 = 407,70 грн.; 11.12.08 р. - 13.12.08 р.: добові - 25 х 3 = 75 грн., проїзд - 65,35 х 2 = 130,70 грн., зарплата представника - 102 х 2 = 204 грн., усього 75,00 + 130,70 + 204,00 = 409,70 грн.; 25.12.08 р. - 27.12.08 р.: добові - 25 х 3 = 75 грн., проїзд –67,35 х 2 = 134,70 грн., зарплата представника –102 x 2 = 204 грн., усього 75,00 + 134,70 + 204,00 = 413,70 грн.; усього витрат: 894,12 + 118 + 407,70 + 409,70 + 413,70 = 2243,82 грн.

08.01.2009 р. (вх. №43) позивач знов подав до суду заяву (а.с. 62-63), в якій просив врахувати ще й добові за 11-13.09 р. - 25 х 3 = 75,00 грн., проїзд - 67,30 х 2 = 134,60 грн., зарплата представника - 102 х 2 = 204 грн., усього 75,00 + 134,60 + 204,00 = 413,60 грн. Загальна сума судових витрат позивача складає: 894,12 + 118 + 407,70 + 409,70 + 413,70 + 413,60 = 2656,82 грн. Позивач також зазначив, що часткова оплата боржником платіжним дорученням № 01820279 від 28.12.05 р. - дія, яка свідчить про визнання боржником свого боргу. Отже, з урахуванням п.3 ст. 264 ЦКУ, з 29.12.05 р. за виконанні роботи згідно акту № 2/12 від 25.12.04 р. до договору 212 від 21.05.04 р. перебіг позовної давності почався заново. Отже, строк позовної давності за цим актом спливав 28.12.08 р. Фактично предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач, і тому перебіг позовної давності за актом 2/12 від 25.12.2004 р. перервався 31.10.2008 р. – в день подання позовної заяви. Тобто строк позовної давності за актом 2/12 від 25.12.04 р. спливає 30.10.2011 р. Згідно договору строк нарахування пені обмежений тільки днем погашення боргу. Згідно п.4.4 договору пеня нараховується з дня отримання бюджетних коштів. З урахуванням того, що бюджетні кошти в/ч регулярно отримувала на різні цілі за різними КЕКВ, нарахування пені згідно договору повинно бути з дня прострочення зобов’язання за актом 2/12 від 25.12.2004 р., тобто з 02.01.2005 р. до  28.12.2005 р., коли був частково погашений борг. У зв’язку з тим, що суми, перерахованої 28.12.2005 р. відповідачем, було недостатньо для повного погашення заборгованості за актом 2/12, з урахуванням індексу інфляції, 3% річних та пені, погашення відбулось у черговості згідно зі ст. 534 ЦКУ.

Рішенням господарського суду Одеської області від 12.01.2009 р. (підписаним суддею Могилом С. К. 16.01.2009 р.) з цієї справи позов задоволено частково, а саме стягнено з відповідача на користь позивача 53225,43 грн. основного боргу, 23711,34 грн. індексу інфляції; 3625,04 грн. - 3% річних, 805,62 грн. держмита, 106,92 грн. витрат на ІТЗ судового процесу; в решті позову відмовлено (а.с. 69-72). У своєму рішенні суд зазначив, що відповідач відзив на позов не надав, представник відповідача на виклик в судові засідання не з'явився і суд вбачив за можливе розглянути справу в порядку ст. 75 ГПК України, за наявними в ній матеріалами. Саме ж рішення суд мотивував тим, що в процесі розгляду справи відповідачем до суду не було надано жодного документального доказу, який би спростував позовні вимоги позивача, або доказів на підтвердження своєчасної оплати наданих за договором послуг. Разом з тим, суд вбачив, що ч.2 ст. 625 ЦК України фактично встановлює наслідки прострочення боржником виконання грошового зобов'язання. Складовими частинами є, по-перше, стягнення індексу інфляції, яке здійснюється відповідно до Закону України „Про індексацію грошових доходів населення”, індекс споживчих цін (індекс інфляції) обчислюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях. По-друге, три відсотки річних не слід ототожнювати з поняттям неустойки, оскільки зазначені проценти є не мірою відповідальності, а є платою за користування чужими грошовими коштами, а відтак, стягуються незалежно від вини боржника. Дійсно, крім наслідків за прострочення виконання грошового зобов'язання у вигляді стягнення трьох відсотків річних та індексу інфляції, договором або законом за прострочення грошового зобов'язання може бути встановлена неустойка (штраф, пеня), умови про стягнення яких повинні бути зазначені у договорі. Проте, умови про стягнення трьох відсотків річних та індексу інфляції, на відміну від умов щодо стягнення неустойки, не потребують вчинення у письмовій формі, а підлягають сплаті та стягненню за вимогою кредитора. Таким чином, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача про стягнення з відповідача нарахованих трьох відсотків річних та індексу інфляції, в зв'язку з чим з відповідача та користь позивача підлягає стягненню 3625,04 грн. - три відсотки річних та 23711,34 грн. індексу інфляції. Щодо стягнення пені, то ст. 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Підстави для виникнення права на неустойку встановлені ст. 550 ЦК України. Натомість, згідно ст. 1 Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань”, зі змінами, внесеними згідно Закону №2921-111 від 10.01.2002 р., платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Але, згідно ст. 3 названого Закону, розмір пені, передбачений ст. 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня. У відповідності до ст. 547 ЦК України, правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним. Відповідно до умов договору, а саме п.4.4, у випадку прострочення оплати виконаного технічного обслуговування нараховується пеня у розмірі ставки НБУ за кожен день прострочення з дня отримання бюджетних коштів. В матеріалах справи наявний лист військової частини А 1357 від 13.11.2007 р. № 1150, в якому відповідач по справі повідомляє позивача, що погашення заборгованості є неможливим, в зв'язку із відсутністю коштів за відповідним кошторисним призначенням. В процесі розгляду справи з боку позивача не було надано жодного документального доказу про те, що у відповідача були наявні грошові кошти на погашення боргів перед позивачем, які були затримані відповідачем. Таким чином, суд зробив висновок про те, що стягнення пені фактично передбачено сторонами за договором, проте з урахуванням документальних доказів, наявних у матеріалах справи, умов п.4.4 договору, укладеного між сторонами по справі, на думку суду, у задоволенні вимоги позивача про стягнення 5141,73 грн. пені слід відмовити у повному обсязі. У відповідності до ст. 44 ГПК України, судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. З урахуванням викладеного, Інформаційного листа ВГСУ „Про деякі питання застосування норм ГПК України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році”, фактичних обставин справи, на думку місцевого суду, витрати позивача по справі, які позивач зазнав, у зв'язку з відрядженням представника для участі в судових засіданнях, не може бути віднесено до судових витрат. У даному випадку, обов'язок по відшкодуванню понесених витрат лежить на підприємстві позивача, в зв'язку з чим, у вимогах про стягнення витрат, пов'язаних із забезпеченням явки представника позивача до суду, відмовлено. В обґрунтування свого рішення суд також послався на ст.ст. 525,526 ЦК України.

Не погоджуючись зі вказаним рішенням, позивач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати частково рішення та скасувати розрахунки суми за визначенням суду „індексу інфляції”, трьох процентів річних, виконані судом, як помилкові, та прийняти нове рішення щодо задоволення вимог, викладених у позові позивача, з тих же підстав, що були викладені ним у позові, письмових поясненнях та заявах, а також, враховуючи те, що позивач виконав розрахунки у відповідності з чинним законодавством та у відповідності з „Рекомендаціями відносно порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ” ВСУ № 62-97р від 03.04.97 р., а сума збільшення боргу за розрахунками позивача становить: 2751,02 + 12531,80 + 11192,52 = 26475,33 грн. Тобто, різниця між розрахунками позивача та суду становить: 26475,33 - 23711,34 = 2763,99 грн. В чому полягає помилка суду встановити не має можливості, адже суд в своєму рішенні свої розрахунки не навів. Позивач також зробив вірний розрахунок 3% річних, а сума зазначена судом помилкова. Для підвищення відповідальності виконавців замовлень бюджетних установ та організацій Міністерство фінансів України наказом від 6.04.98 р. № 83 (скасований наказом МФ України від 12.09.06 р. № 890) зобов'язало бюджетні установи вносити в договори те, що попередню оплату за роботи, послуги замовник здійснює на строк не більше 1 місяця до закінчення виконання робіт, послуг. У випадку прострочення виконання нараховується пеня з дня одержання виконавцем перерахованих йому бюджетних коштів. Згідно цього наказу в договір 212 внесено зазначене. Відповідальність замовника забезпечується згідно п.4.4 договору. При підготуванні тексту договору була допущена суто технічна помилка, а саме: в п.4.3 був упущений після слова „прострочення” текст: „з дня отримання бюджетних коштів”, а в п.4.4 після слова „прострочення” помилково додано текст: „з дня отримання бюджетних коштів”, помилковість додавання якого випливає із суті цього тексту. Але не передбачено, що ці кошти повинні бути призначені на оплату послуг за технічне обслуговування взагалі і тим більше не вказано, що бюджетні кошти повинні бути призначені для оплати послуг саме позивача, а не якогось іншого виконавця. Із тексту п.4.4 теж формально випливає, що пеня за прострочення зобов'язання відповідачем-замовником нараховується у випадку одержання ним бюджетних коштів незалежно від призначення та суми цих коштів. Отже, при наявності у замовника на всіх рахунках коштів навіть в сумі 1 грн., наприклад, на виплату зарплати, пеня за прострочення згідно п.4.4 повинна бути нарахована. Посилання суду на лист відповідача від 13.11.2007 р. № 1150, як на підставу ненарахування пені, невиправдане, адже  в цьому листі не вказано те, що за період з 2004 р. до 2008 р. в в/ч А1357 не надходили ніякі кошти, що знову ж таки формально могло бути підставою для ненарахування пені згідно п.4.4 договору. Позивач при нарахуванні пені виходив з того, що загальновідомим є факт того, що кожна із бюджетних установ одержує кошти на ті чи інші цілі і тому цей факт не потребує доказування. Суд під час розгляду справи не вказував на те, що позивач повинен надати докази того, що до в/ч А1357 за період з 2004 р. до 2008 р. надходили якісь кошти. Якби в цих доказах у суду виникла необхідність під час розгляду справи, то, згідно ст. 38 ГПК України, суд повинен був витребувати у в/ч А1357 або ж в Держказначействі банківські виписки із усіх рахунків в/ч А1357 за період з 2004 р. до 30.09.2008 р., тому що позивач вказані докази отримати та надати суду не має можливості. Крім того, 28.12.05 р. відповідач виконав перерахування коштів позивачу і цим частково погасив заборгованість, яка була на 28.12.05 р., а це прямий доказ того, що відповідач мав на своїх рахунках кошти (при цьому, як вказувалось вище, згідно п.4.4 договору для нарахування пені не має значення їх призначення та сума). Витрати на відрядження представника позивача для участі в судовому процесі - це витрати, які позивач мусить зробити для відновлення свого порушеного права та одночасно це витрати на одержання виконання, які боржник повинен погасити кредитору в першу чергу до погашення основного боргу. Враховуючи ст. 44 ГПК України, до інших витрат, пов'язаних з розглядом справи, відносяться також витрати позивача на відрядження представника позивача та його середня заробітна плата на час відрядження.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.02.2009 р. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 24.03.2009 р., про що учасники процесу, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені.

Фіксування судового засідання здійснювалось технічними засобами.  

Представник відповідача у судове засідання не з’явився, про причини неявки суд не сповістив, клопотань про відкладення розгляду справи не надав і судова колегія прийняла рішення про розгляд справи за його відсутністю.

Судова колегія задовольнила клопотання представника позивача про залучення до матеріалів справи його заяви про стягнення судових витрат, понесених ним при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Представник скаржника (позивача) в поясненнях, наданих апеляційному суду, підтримав скаргу і просив її задовольнити на викладених у ній підставах.

За згодою представника позивача, згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши пояснення представника позивача, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, дослідивши обставини і матеріали справи,  в т.ч. наявні у ній докази, відповідність викладеним в рішенні висновкам цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами по справі були укладені: договір на виконання технічного обслуговування систем зв'язку № 212 від 21.05.2004 р. (а.с. 13) та додаткові угоди № 1 від 20.04.2005 р. (а.с. 17) і № 2 від 21.11.2005 р. (а.с. 21) до нього, за якими позивачем було надано відповідачу послуги з технічного обслуговування систем зв'язку на вузлах зв'язку військової частини А 1357, за кошторисами, відповідно, № № 2/212, 1/212 та 3/212 (а.с. 14,18,22), згідно актів виконаного технічного обслуговування № № 2/12 від 25.12.2004 р., 1/12 від 29.11.2005 р. та 1/10 від 30.06.2006 р. (а.с. 16,20,24) та рахунків-фактур № № 2/12 від 25.12.2004 р., 1/12 від 29.11.2005 р. та 1/10 від 30.06.2006 р. (а.с. 15,19,23).

Відповідач оплату за отримані послуги здійснив не в повному обсязі, із порушенням умов укладеного договору, а саме п.3.2. договору, в зв'язку з чим у відповідача перед позивачем виникла заборгованість у сумі 53225,43 грн. (23915,64 + 23915,64 + 5394,15), з урахуванням того, що, як стверджує позивач у позові, платіжним дорученням № 01820279 від 28.12.2005 р. в/ч А 1357 частково погасила заборгованість за технічне обслуговування, виконане згідно договору №212 за актом №2/212 від 25.12.2004 р. в сумі 23915,64 грн.

Згідно до ч.1 ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно до ч.1 ст. 526 ЦК України, зобов’язання повинно виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

Згідно до ч.1 ст. 629 ЦК України, договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.      

Таким чином, заборгованість відповідача перед позивачем на момент пред'явлення позову складає 53225,43 грн., індекс інфляції – 26475,34 грн. (2751,02 (за період з 29.12.2005 р. по 30.09.2008 р.)+12531,8 (за період з 07.12.2005 р. по 30.09.2008 р.)+11192,52 (за період з 08.07.2006 р. по 30.09.2008 р.)) та 3% річних –4072,03 грн. (446,45 (за періоди з 29.12.2005 р. по 31.12.2005 р., з 01.01.2006 р. по 31.12.2006 р., з 01.01.2007 р. по 31.12.2007 р., з 01.01.2008 р. по 30.09.2008 р.)+2022,54 (за періоди з 07.12.2005 р. по 31.12.2005 р., з 01.01.2006 р. по 31.12.2006 р., з 01.01.2007 р. по 31.12.2007 р., з 01.01.2008 р. по 30.09.2008 р.)+1603,04 (за періоди з 08.07.2006 р. по 31.12.2006 р., з 01.01.2007 р. по 31.12.2007 р., з 01.01.2008 р. по 30.09.2008 р.)).  

На думку судової колегії, зазначені вище докази є достатніми, належними та допустимими і підтверджують позовні вимоги позивача і місцевий суд, давши їм оцінку, дійшов обґрунтованого, тобто такого, що відповідає фактичним обставинам, висновку щодо наявності у відповідача вказаної заборгованості, а відтак вмотивовано задовольнив позов в частині стягнення боргу, але необґрунтовано частково відмовив у стягненні інфляційних та 3% річних, розрахунок за якими, як встановлено, позивачем зроблено правильно.

Згідно п.4.4. договору №212 від 21.05.2004 р., у випадку прострочення оплати виконаного технічного обслуговування, нараховується пеня у розмірі ставки НБУ за кожен день прострочення з дня отримання бюджетних коштів.  

Згідно до п.3 ч.1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення зобов'язання.

Враховуючи наведене, колегія суддів не може погодитися з висновком місцевого суду щодо відмови у задоволенні вимоги позивача про стягнення 5141,73 грн. пені.

З листа військової частини А 1357, на який посилається суд першої інстанції в обґрунтування відмови у стягненні пені, від 13.11.2007 р. № 1150 (а.с. 26), вбачається, що відповідач повідомляє позивача, що погашення заборгованості є неможливим, в зв'язку із відсутністю коштів за відповідним кошторисним призначенням, та сплата такої заборгованості може здійснюватись на підставі чинного законодавства тільки згідно рішення суду.

Таким чином, на думку апеляційної інстанції, стягнення пені, передбачене умовами договору, повинно бути здійснено на підставі судового рішення, оскільки відповідачем умови договору щодо розрахунків за надані послуги були порушені.

Крім того, колегія суддів не погоджується з посиланням місцевого суду у рішенні на ненадання позивачем жодного документального доказу про те, що у відповідача були наявні грошові кошти на погашення боргів перед позивачем, затримані відповідачем, оскільки у даному випадку позивач і не повинен був доводити наявність коштів у відповідача, так як позивачем повинно бути доведено лише наявність права вимагати стягнення пені та повинно бути зроблено вірний її розрахунок.

Відповідач, у порушення приписів ст.ст. 33 -34 ГПК України, не довів, тобто не надав ні суду першої, ні апеляційної інстанції будь-яких доказів, які б підтверджували  відсутність в нього коштів для розрахунків з позивачем, і, відповідно, відсутність підстав для стягнення пені, хоча такий обов’язок в даному випадку покладено на нього.

Таким чином, судова колегія вважає, що з відповідача на користь позивача також необхідно стягнути й пеню за його ж розрахунком, оскільки він зроблений вірно, тобто у сумі 5141,73 грн.

Що ж до стягнення витрат, пов'язаних із забезпеченням явки представника позивача до суду, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо відмови в їх стягненні, виходячи з наступного.

У відповідності до ст. 44 ГПК України, судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.  

У п.29 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 18.03.2008 р. № 01-8/164 „Про деякі питання застосування норм ГПК України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році” вказано, що в абзаці другому пункту 1 роз’яснення президії Вищого арбітражного суду України від 04.03.98 № 02-5/78 „Про деякі питання практики застосування розділу VI ГПК України” зазначено, що до інших витрат у розумінні ст. 44 ГПК відносяться, зокрема, суми, які підлягають сплаті особам, викликаним до господарського суду для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи (ст. 30 ГПК). Водночас у господарського суду немає передбачених законом підстав вважати відповідними витратами згадані у наведеному питанні видатки сторони у справі, а так само зазначати про відмову в їх стягненні у резолютивній частині судового рішення. Якщо сторона у справі вважає, що зазнала збитків, у зв’язку з оплатою видатків на відрядження свого працівника (працівників) або з оплатою послуг фахівця (крім адвоката), який не перебуває з нею у трудових відносинах, то вона не позбавлена права звернутися в установленому законом порядку до іншої сторони (сторін) з позовною вимогою про відшкодування таких збитків.

З урахуванням викладеного, витрати позивача по справі, які позивач зазнав, у зв'язку з відрядженням представника для участі в судових засіданнях, не може бути віднесено до судових витрат, тобто у вимогах про стягнення витрат, пов'язаних із забезпеченням явки представника позивача до суду, місцевим судом правомірно відмовлено.

З огляду на викладене, судова колегія апеляційну скаргу задовольняє частково, оскільки у даному випадку, згідно чинного господарсько-процесуального законодавства, рішення підлягає зміні, а не частковому скасуванню, як просить апелянт, рішення - змінює, а позов - задовольняє.

Враховуючи викладене, підлягають перерахуванню суми державного мита і витрат на ІТЗ судового процесу, сплачених позивачем при зверненні ним до суду першої інстанції з позовом, що повинні бути стягнуті з відповідача на користь позивача, а також підлягає стягненню сума державного мита за звернення з апеляційною скаргою.

Судова колегія також залишає без задоволення заяву позивача про стягнення з відповідача судових витрат, понесених ним при розгляді апеляційної скарги, оскільки, по-перше, апеляційний суд не визнавав його присутність при розгляді справи обов’язковою, по-друге, ці витрати не можливо, як зазначалось вище, згідно приписів ГПК України, вважати судовими витратами, а застосування до цих вимог по аналогії приписів ЦПК України суд вважає неможливим.   

                Керуючись ст.ст. 99,101-105  ГПК  України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

1.  Апеляційну скаргу МПП „Фірма „Альфа - М”, м. Київ, - задовольнити частково.

2.  Рішення господарського суду Одеської області від 12.01.2009 р. по справі №5/123-08-4514 –змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

   „1.   Позов задовольнити.

  2. Стягнути з Військової частини А 1357 (м. Роздільна Одеської області, р/р 35217017000719 в ГУДКУ в Одеській області, МФО 828011), на користь МПП „Фірма „Альфа - М” (04053, м. Київ, вул. Артема, 59-А, к.37, п/р 260003011329 і Філії  - Оболонське відділення №8442 Ощадбанку України м. Києва, МФО 329229) заборгованість у сумі 53225,43 грн., інфляційні –26475,34 грн., 3% річних –4072,03 грн., пеню - 5141,73 грн., 889,15 грн. держмита та 118,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.”

3.  Стягнути з Військової частини А 1357, м. Роздільна Одеської області, на користь МПП „Фірма „Альфа - М”, м. Київ, державне мито у сумі 444,57 грн. за звернення з апеляційною скаргою.

4. Доручити господарському суду Одеської області видати накази відповідно до цієї постанови.

            Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий:                                                                                   Мирошниченко М. А.

Судді:                                                                                                  Бєляновський В. В.

                                                                                                              Шевченко В. В.

Повний текст постанови підписано 25.03.2009 р.