Головуючий по справі - ДОБРОВОЛЬСКИЙ A.M.

Доповідач - ЄЛФІМОВ О.В.

№ 11а-7-2009

УХВАЛА

 ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 лютого 2009 року                                                                                         м.  Київ

Військовий апеляційний суд Центрального регіону у складі головуючого полковника юстиції ГОВОРУХИ В.І.,  суддів полковників юстиції ЄЛФІМОВА О.В. та БРЕДЕЛЬОВА О.М. ,  при секретарі СОКОЛОВІЙ A.M.,  за участю прокурора відділу військової прокуратури Центрального регіону України підполковника юстиції БЄСЄДША Р.Ю.,  старшого помічника військового прокурора Житомирського гарнізону капітана юстиції ГЛУМАКОВА А.С. ,  підсудного ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2,  розглянувши у судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами підсудного та адвоката на постанову військового місцевого суду Житомирського гарнізону від 26 листопада 2008 року,  якою кримінальна справа по обвинуваченню командира військової частини А 3749 майора ОСОБА_1 у скоєні злочинів,  передбачених  ст.  ст.  402 ч.1 та 409 ч.1 КК України повернута військовому прокурору Житомирського гарнізону для проведення додаткового розслідування, -

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в тому,  що діючи умисно та всупереч вимог  ст.  ст.  11, 30, 37, 59 і 60 Статуту внутрішньої служби та  ст.  4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,  не бажаючи виконувати наказ заступника Міністра оборони України № 106 від 10 серпня 2007 року та вимог телеграми начальника управління особового складу - заступника начальника штабу командування Сухопутних військ ЗС України від 21 серпня 2007 року,  в період з 3 вересня по 2 листопада та з 19 листопада по 28 грудня 2007 року безпідставно не відвідував заняття з англійської мови у Житомирському військовому інституті радіоелектроніки імені С. П.Корольова,  де він повинен був проходити навчання.

Також ОСОБА_1 обвинувачується в тому,  що 27 вересня 2007 року він самовільно залишив місце служби - Житомирський військовий інститут радіоелектроніки і перебував за його межами до 30 листопада 2007 року,  не виконуючи свої посадові обов'язки.

Він же,  з 30 листопада по 24 грудня 2007 року,  умисно,  без дозволу начальника,  в черговий раз ухилявся від виконання обов'язків військової служби.

При цьому відповідно до наказу командира військової частини А 3749 № 156 від 3 грудня 2007 року,  фактично до навчального закладу не прибував,  а перебував за межами частини та ухилявся від несення обов'язків військової служби шляхом іншого обману.

Такі його дії кваліфіковані за  ст.  ст. 402 ч.1 та 409 ч.1 КК України.

Під час судового розгляду вказаної кримінальної справи,  державним обвинувачем було заявлено клопотання про направлення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства,  а також необхідності перевірки та пред'явлення ОСОБА_1 додаткового обвинувачення за  ст.  215 КК України.

Погодившись з думкою прокурора,  суд задовольнив його клопотання та повернув справу відносно майора ОСОБА_1 на додаткове розслідування. При цьому в своєї постанові суд вказав наступне. Відповідно до  ст.  281 КПК України,  повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді,  коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута

в судовому засіданні. Визнавши підстави для направлення справи на додаткове розслідування,  наведені органами державного обвинувачення достатніми,  суд дійшов до висновку про відсутність можливості повного,  всебічного та об'єктивного дослідження обставин даної справи,  вирішення всіх протиріч та вірного встановлення ролі та ступені вини підсудного ОСОБА_1,  без з'ясувати наступного:

1.     Чи був відсутній,  у які саме дні та протягом якого часу майор ОСОБА_1 на курсах іноземних мов у Житомирському військовому інституті в період з 3 вересня по 2 листопада 2007 року,  та з 19 листопада по 28 грудня включно?

2.     Чи виконував він у період з 3 вересня по 28 грудня 2007 року обов'язки з військової служби у військовій частині А 3749?

3.     Чи виїжджав та на який проміжок часу у період з 3 вересня по 28 грудня 2007 року у відрядження у військову частину 1305 ВС та чи виконував у даній військової частині обов'язки військовослужбовця?

4.     Чи перебував він та протягом якого часу у листопаді 2007 року у Територіальному центрі курортології та реабілітації "Крим"?

5.     Чому майор ОСОБА_1 не вибував у відрядження до військової частини 1305 ВС відповідно до телеграм начальника штабу Сухопутних військ ЗС України від 7.09. та   14.12.2007 року?

6.     Чи вибував підсудний у відрядження з 22 жовтня по 3 листопада 2007 року до військової частини 1305 ВС,  коли саме,  на який проміжок часу та коли прибув до військової частини А 3749?

7.     Чи надавав майор ОСОБА_1 до фінансової служби військової частини А 3749 завідомо підроблені документи,  а саме звіт про використання коштів,  наданих на відрядження або під звіт №35 від 5 листопада 2007 року,  посвідчення про відрядження №69 від 23 жовтня 2007 року та долучені до них проїзні квитки на автомобільному транспорті?

А також,  суд визнав необхідним виконати і інші слідчі дії,  в яких виникне потреба під час додаткового розслідування.

В апеляційних скаргах підсудний ОСОБА_1 та його захисник - адвокат ОСОБА_2,  висловлюючи незгоду з постановою суду,  вважають її не законною тому,  що,  на їх думку,  суд в повному обсязі,  згідно з обвинувальним висновком,  розглянув кримінальну справу і зобов'язаний був ухвалити законне і обґрунтоване рішення -постановити виправдувальний вирок.

Як вказують апелянти,  кримінальна справа стосовно майора ОСОБА_1 порушена була безпідставно та не законно,  а досудове слідство військовим прокурором Житомирського гарнізону велося не об'єктивно,  упереджено з обвинувальним ухилом та з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. Підтвердженням чому,  зокрема,  може слугувати те,  що в ході розгляду справи по суті,  одні і ті ж обставини тричі отримували різну юридичну оцінку,  тобто три рази змінювалося обвинувачення. Суд,  в свою чергу,  ніяким чином не відреагував на порушення вимог закону на досудовому слідстві та виявляв упередженість при вирішенні заявлених захистом клопотань. На думку апелянтів,  аналіз постанови від 19.11.2008 р. про зміну обвинувачення,  вказує на те,  що вона в черговий раз є не конкретною,  суперечливою,  а дії інкриміновані в вину ОСОБА_1 не містять ознак інкримінованих злочинів і в матеріалах справи відсутні докази вини останнього.

Крім того,  ОСОБА_1 стверджує в скарзі,  що військовий прокурор Житомирського гарнізону має до нього особисту неприязнь і неодноразово висловлював в грубій формі погрози „зняти з посади",  „посадить" та таке інше,  тому,  що на його неодноразову особисту вимогу надати можливість своєму знайомому приватному підприємцю займатись комерційною діяльністю з використанням приміщень та земель військової частини він відмовив. Тому по незаконно порушеній кримінальній справі досудове слідство велося не об'єктивно,  упереджено з обвинувальним ухилом,  з грубими порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства.

Далі в апеляціях вказується,  що від занять з англійської мови ОСОБА_1 не ухилявся. Відвідував їх сумлінно та добросовісно,  а по закінченні курсу,  здав на відмінно іспити. При цьому не заперечуючи,  що у питаннях виконання покладених на нього обов'язків командира військової частини,  він вимушений був,  встановленим законним порядком,  відпрошуватися із занять,  з подальшим представленням відповідних виправдувальних документів та додатковою здачею пропущених навчальних тем.  В зв'язку з цім,  він дійсно,  на підставі телеграм та розпоряджень старших начальників,  з дозволу викладачів в певний період часу був відсутній на заняттях,  коли убував у відрядження до військової частини 1305 ВС с.  Мирне Мелітопольського району Запорізької області,  а інколи на окремих парах (особисто організовував роботу особового складу і техніки по розвантаженню військового майна,  що надходило залізничним транспортом до м.  Житомир). Всі ці факти можуть підтвердити вказані їм свідки.

За твердженням апелянтів,  відомості обліку занять з англійської мови,  де проставлялися відмітки про відвідування слухачами занять,  і де зазначається,  що лише ОСОБА_1 пропускав заняття,  є підробленими. Вони виготовлені „заднім" числом на вимогу працівників прокуратури. Звертає на себе увагу і те,  що вони складені одним почерком та одним барвником (однією ручкою),  що також свідчить про їх виготовлення „заднім" числом і в один день. Крім того,  всі відомості підписані п/полковником ОСОБА_3,  що є не можливим так як у першому семестрі ОСОБА_3 знаходився у відпустці,  про що останній сам заявляв в суді. Крім того,  з 3 по 19 листопада 2007 р. були канікули і в цей час заняття не проводилися. В той же час згідно вищезгаданих відомостей заняття нібито були.

Ці факти і покази ОСОБА_1,  на думку апелянтів,  підтверджуються дослідженими в суді доказами. Крім того захистом було заявлене клопотання про долучення пояснень та інших документів та проведення ряду процесуальних дій,  які спростовують пред'явлене обвинувачення,  але суд його безпідставно відхилив. Та не зважаючи на це,  пред'явлене ОСОБА_1 обвинувачення повністю спростовується дослідженими матеріалами,  а докази,  на які посилається сторона обвинувачення,  являються надуманими і не належними.

Далі в апеляціях наводяться покази ряду свідків,  з яких вбачається,  що ОСОБА_1 іноді був відсутній на заняттях,  але завжди передавав відповідні рапорти та виправдувальні документи щодо причин пропуску занять. Потім робиться висновок,  що в інституті реально ніякого контролю за відвідуваннями слухачів ніхто не вів. Показання працівників інституту є суперечливими і вони зацікавлені в приховуванні свого халатного ставлення до виконання своїх службових обов'язків. А тому до них слід ставитися критично. Надані же суду відомості,  де зазначено що лише ОСОБА_1 має пропуски занять,  є підробленими. Якщо припустити що журнал обліку відвідування слухачів і вівся належним чином,  то можливо там зазначено хто,  скільки і по яким причинам не відвідував заняття,  і саме тому так вперто приховується цей журнал. Саме тому захистом заявлялося клопотання про проведення криміналістичної експертизи документів на вирішення якої поставити питання: чи відповідає час виконання записів датам вказаним у відомостях,  журналі; чи не виконані записи у вказаних відомостях та журналі одночасно. Та вказане клопотання також безпідставно було відхилене судом,  що свідчить про упередженість та не бажання встановити істину у справі.

Крім того,  в апеляціях робиться посилка на покази                          свідка ОСОБА_4 -

начальника аеромобільних військ командування Сухопутних Військ ЗСУ,  про те,  що він,  як безпосередній начальник ОСОБА_1,  восени 2007 року давав тому команду особисто керувати перевезенням майна до військової частини,  а також давав згоду на виїзд ОСОБА_1 на лікування під час перебування його у відрядженні у в/ч А 1305ВС з 13 по 24 листопада.

В апеляціях вказується і на незаконність самого факту порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за результатами прокурорської перевірки щодо дотримання посадовими особами військової частини законодавства України,  спрямованого на використання бюджетних коштів. І останнє,  як вказують апелянти,  з метою перевірки законності порушення кримінальної справи,  підтвердження чи спростування тверджень ОСОБА_1,  слід витребувати та долучити до матеріалів кримінальної справи матеріали прокурорської перевірки щодо дотримання посадовими особами військової частини

законодавства України спрямованого на використання бюджетних коштів - на підставі якої 27.03.2008 р. винесено постанову про порушення кримінальної справи (за фактом),  разом з актами прокурорського реагування. Витребувати та долучити до матеріалів кримінальної справи матеріали прокурорської перевірки в ході якої вилучалися списки слухачів іноземної мови Житомирського військового інституту,  разом з актами прокурорського реагування. З метою отримання об'єктивної інформації витребувати із військової прокуратури Центрального регіону України звіти про результати загально наглядової діяльності прокуратури Житомирського гарнізону за січень-березень 2007 року. Заявлене в цій частині відповідне клопотання судом також було безпідставно відхилене.

На підставі викладеного,  апелянти просять постанову військового суду гарнізону про направлення справи для додаткового досудового розслідування скасувати,  а кримінальну справу-закрити.

Заслухавши доповідача,  виступи підсудного ОСОБА_1,  його захисника в підтримку апеляції та прокурорів,  які вважали за необхідним залишити постанову без змін а апеляційні скарги без задоволення,  дослідивши обгрунтування апеляцій та перевіривши матеріали справи,  військовий апеляційний суд регіону знаходить,  що апеляції задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 N 2 «Про практику застосування судами України законодавства,  що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування»,  таке рішення зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним,  якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини,  які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи,  речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин, тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі,  коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

З матеріалів справи вбачається,  що,  підсудний ОСОБА_1 як на досудовому слідстві так і в суді категорично наполягав на тому,  що від занять з англійської мови він не ухилявся. Відвідував їх сумлінно та добросовісно,  а по закінченні курсу,  здав на відмінно іспити. При цьому не заперечуючи,  що у питаннях виконання покладених на нього обов'язків командира військової частини,  він вимушений був,  встановленим законним порядком,  відпрошуватися із занять,  з подальшим представленням відповідних виправдувальних документів та додатковою здачею пропущених навчальних тем.  В зв'язку з цім,  він дійсно,  на підставі телеграм та розпоряджень старших начальників,  з дозволу викладачів в певний період часу був відсутній на заняттях,  коли убував у відрядження до військової частини 1305 ВС с.  Мирне Мелітопольського району Запорізької області,  а інколи на окремих парах (особисто організовував роботу особового складу і техніки по розвантаженню військового майна,  що надходило залізничним транспортом до м.  Житомир). Всі ці факти можуть підтвердити вказані ним свідки. Він же,  та його захисник адвокат ОСОБА_2,  на протязі всього провадження по справі,  а потім і в апеляційних скаргах наполегливо стверджували,  що дана кримінальна справа була порушена безпідставно та не законно,  а досудове слідство велося не об'єктивно,  упереджено з обвинувальним ухилом та з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. Ряд процесуальних документів та доказів,  на їх думку,  були сфальсифіковані. Зокрема,  це стосується показів свідків ОСОБА_5,  ОСОБА_6,  які в поясненні захисту зазначили,  що працівники прокуратури їх допитували лише один раз (в один день) в той час як у справі містяться їх пояснення (т. а.с. 15-16, 17-18) та протоколи допиту в якості свідків (т.1 а.с.  124-125, 126-127),  які датовані різними числами,  а також відомостей обліку занять з англійської мови,  які виготовлені „заднім" числом.  Вони ж наполягали на виклику значної кількості додаткових свідків,  витребуванні цілого ряду

документів,  проведенні криміналістичної експертизи по справі та інших процесуальних дій,  без чого,  на їх переконання,  не можна було прийняти законне рішення по справі (а.с.  211-212,  238-244 т.2). Але в задоволенні цього клопотання їм було відмовлено. Більш того,  рахуючи що досудове слідство проведено поверхово,  нашвидкуруч,  ОСОБА_1 ще при попередньому розгляді справи,  заперечував проти призначення її до розгляду в судовому засіданні (а.с. 5 т.2),  а його захисник,  при виконанні  ст. 218 КПК взагалі заявив клопотання про закриття справи на підставі  ст.  6 п.2 КПК України - за відсутністю доказів вини ОСОБА_1. Останній,  крім того,  стверджуючи,  що військовий прокурор Житомирського гарнізону має до нього особисту неприязнь,  висловлював намір заявити клопотання про передачу справи в іншу військову прокуратуру для об'єктивного розслідування (а.с. 15,  т.З).

Позиція підсудного та захисника відносно прогалин досудового слідства,  знайшла своє підтвердження в матеріалах справи. Фактично ці обставини визнані і державним обвинувачем,  виходячи з аналізу поставлених в його клопотанні питань,  які визнаються суттєвими,  необхідними для з'ясування в ході досудового слідства і можливості для цього не вичерпані.

Відповідно до вимог  ст.  22 КПК України прокурор,  слідчий і суд зобов'язані вжити всіх,  передбачених законом заходів для всебічного,  повного і об'єктивного дослідження обставин справи. Ці вимоги закону органом досудового слідства,  як видно з матеріалів справи,  належним чином не виконані,  внаслідок чого залишилися нез'ясованими обставини,  які могли мати значення для правильного її вирішення,  а саме ті,  що вказані в постанові суду першої інстанції,  як обов'язкові для виконання органами прокуратури.

При таких даних,  суд першої інстанції,  надавши представленим учасниками процесу доказам відповідну оцінку,  с точки зору їх достовірності,  допустимості,  належності та достатності,  вимушений був погодитись з позицією державного обвинувача та направити справу на додаткове досудове слідство,  визнавши,  що відповідно до ч. 1  ст.  281 КПК ця неповнота та неправильність досудового слідства не можуть бути усунути в судовому засіданні.

Враховуючи вищевикладене,  постанову суду першої інстанції слід визнати законною та обґрунтованою.

Що стосується інших доводів апеляції,  то і вони не є достатньою підставою для скасування прийнятого судом рішення.

Керуючись вимогами  ст.  ст.  362,  365,  366,  377,  379 КПК України,  військовий апеляційний суд регіону,  -

УХВАЛИВ:

Постанову військового місцевого суду Житомирського гарнізону від 26 листопада 2008 року,  якою кримінальна справа по обвинуваченню командира військової частини А 3749 майора ОСОБА_1 у скоєні злочинів,  передбачених  ст.  ст.  402 ч.1 та 409 ч.1 КК України повернута військовому прокурору Житомирського гарнізону для проведення додаткового розслідування - залишити без змін,  а апеляційні скарги підсудного ОСОБА_1 та його адвоката ОСОБА_2 - без задоволення.