Окрему постанову ухвалено під головуванням судді військового місцевого суду

Хмельницького гарнізону підполковника юстиції СЕМЕНЮКА М. М.

Доповідач: полковник юстиції ЛАШЕВИЧ В.М.

№ 11а-5-2009

УХВАЛА

27 січня 2009 року                                                                   місто Київ

Військовий апеляційний суд Центрального регіону у складі: головуючого - полковника юстиції ГОВОРУХИ В.І.,  суддів - полковників юстиції БРЕДЕЛЬОВА О.М.  та ЛАШЕВИЧА В.М. ,  з секретарем КУЛІЧЕНКО Н.І.,  з участю військового прокурора Хмельницького гарнізону полковника юстиції ШКОДЯКА І.А.,  розглянув у відкритому судовому засіданні  матеріали  кримінальної справи  за апеляціями  військового  прокурора Хмельницького   гарнізону   полковника   юстиції   ШКОДЯКА   І.А.   та   слідчого військової прокуратури Хмельницького гарнізону капітана юстиції БУРЛАКИ П.М.  на окрему постанову військового місцевого суду Хмельницького гарнізону від 20 листопада 2008 року,  відповідно до якої звернено увагу військового прокурора Хмельницького  гарнізону  на допущені  слідчим  БУРЛАКОЮ  П.М.   порушення закону  при  провадженні  досудового  слідства  у  кримінальній  справі  відносно ОСОБА_1   для  вжиття  відповідних  заходів  з   метою  недопущення  таких порушень в майбутньому.

Як викладено в окремій постанові військового місцевого суду гарнізону,  на досудовому слідстві слідчий БУРЛАКА П.М. ,  в порушення вимог  ст.  98-2 КПК України,  не вручив особисто ОСОБА_1 копію постанови про порушення щодо неї кримінальної справи,  а обмежився лише направленням в адресу останньої непередбаченого чинним законодавством повідомлення,  відомості про отримання якого у справі відсутні.

Крім того,  як зазначається в оскаржуваній окремій постанові,  при складанні обвинувального висновку слідчий БУРЛАКА П.М.  в резолютивній частині вказав,  що ОСОБА_1 вчинила злочин,  передбачений  ст.  407,  ч. 2 КК України,  повторно,  тобто визнав цю ознаку кваліфікуючою. В даному випадку,  за ствердженням суду гарнізону,  повторність,  у відповідності до  ст.  67 КК України,  повинна була бути визнана тільки обтяжуючою відповідальність ОСОБА_1 обставиною,  що,  всупереч  ст.  223,  ч. 2 КПК України,  в описовій частині обвинувального висновку відображено не було.

Не погоджуючись з окремою постановою військового місцевого суду гарнізону,  військовий прокурор Хмельницького гарнізону та слідчий БУРЛАКА П.М. ,  в своїх апеляціях ставлять питання про її скасування у зв'язку з істотним порушенням   судом   першої   інстанції   кримінально-процесуального   закону   при

2

прийнятті такого рішення. Зокрема,  вони з посиланням на  ст.  23-2,  ч. 2 КПК України та п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику винесення судами окремих ухвал (постанов) у кримінальних справах" вказують,  що в окремій ухвалі (постанові) суд повинен зазначити,  в чому конкретно полягають встановлені порушення закону і які саме права громадян порушені. На їх думку,  саме цього суд гарнізону в окремій постанові і не вказав.

При цьому апелянти,  наполягаючи на дотриманні органами досудового слідства вимог кримінально-процесуального законодавства у цій справі,  стверджують,  що  ст.  98-2 КПК України не деталізує способи вручення особі постанови про порушення кримінальної справи та форми фіксації факту вручення такої постанови,  а визначає лише форму фіксації відмови одержати копію постанови про порушення кримінальної справи. Одночасно автори апеляцій стверджують,  що права ОСОБА_1 жодним чином порушені не були,  так як вона вчасно отримала копію постанови про порушення кримінальної справи та реалізувала своє право на її оскарження,  а саме 9 жовтня 2008 року,  коли її захисником була подана скарга на цю постанову,  яка 13 жовтня того ж року постановою військового місцевого суду Хмельницького гарнізону була залишена без задоволення.

Звертаючи увагу на те,  що,  згідно з вищезгаданою Постановою Пленуму Верховного Суду України,  окрема ухвала (

постанова) може бути винесена тільки на підставі матеріалів,  досліджених в суді,  автори апеляцій запевняють,  що суд першої інстанції без дослідження доказів прийшов до висновку про необхідність визнання повторності обтяжуючою відповідальність ОСОБА_1 обставиною. Так,  вони припускають,  що в даному випадку суд під час розгляду справи по суті міг прийти до висновку про охоплення єдиним умислом дій ОСОБА_1,  пов'язаних із нез'явленням на службу з 17 червня по 10 липня 2008 року та з 3 серпня по 2 вересня того ж року. Це,  на їх думку,  свідчить про те,  що ознака повторності при ухваленні вироку могла бути відсутня.

Крім того,  апелянти наголошують,  що,  відповідно до  ст.  67,  ч. 2 КК України,  суд не обмежений думкою прокурора при визнанні обставини обтяжуючою відповідальність,  а тому може,  у відповідності доч.3 тієї ж статті КК України,  не визнавати повторність як обставину,  що обтяжує відповідальність.

І останнє,  на що вказують автори апеляцій,  так це на те,  що суд гарнізону в окремій постанові послався на можливі порушення в майбутньому,  тобто,  як вони вважають,  якби виносився вирок. Цим,  на їх погляд,  суд першої інстанції фактично визнав,  що нібито вказані порушення закону могли наступити. В той же час,  як відмічають апелянти,  згідно  ст.  23-2 КПК України,  судом окрема ухвала виноситься на порушення закону,  які вже наступили.

Заслухавши доповідача,  думку прокурора в підтримку апеляцій,  перевіривши матеріали справи та обміркувавши доводи апеляцій,  військовий апеляційний суд регіону не знаходить підстав для їх задоволення.

Так,  в окремій постанові військового місцевого суду гарнізону правильно вказано на те,  що слідчим БУРЛАКОЮ П.М.  було порушено вимоги  ст.  98-2 КПК України,  а саме не вручено особисто ОСОБА_1 копії постанови про порушення відносно неї кримінальної справи. Зокрема,  зазначена норма закону вимагає,  що у разі порушення кримінальної справи прокурор,  слідчий,  орган дізнання або суддя зобов'язані вручити копію відповідної постанови особі,  щодо якої порушено кримінальну справу,  причому негайно. Можливість негайно вручити копію такої постанови,  як видно з матеріалів справи,  у слідчого БУРЛАКИ П.М.  реально була,  оскільки   справа   була   порушена   ТВО   військового   прокурора   Хмельницького

3

гарнізону підполковником юстиції ОБАБКОВИМ О.Л. 9 вересня 2008 року і того ж числа слідчий БУРЛАКА П.М.  виніс постанову про прийняття даної кримінальної справи до свого провадження,  а від особи,  щодо якої було порушено кримінальну справу,  тобто від ОСОБА_1,  в той же день в приміщенні військової прокуратури Хмельницького гарнізону було відібрано пояснення старшим помічником військового прокурора Хмельницького гарнізону майором юстиції КАШПЕРУКОМ Р.В.,  тобто ОСОБА_1 в день порушення кримінальної справи не тільки нікуди не виїжджала з міста Хмельницького,  а того ж дня навіть перебувала в приміщенні військової прокуратури (т. 1,  а. с.  1,  2,  6 - 7). Замість того,  щоб негайно вручити ОСОБА_1 копію постанови про порушення відносно неї кримінальної справи,  слідчий БУРЛАКА П.М. ,  всупереч  ст.  98-2 КПК України,  склав 9 вересня 2008 року в її адресу повідомлення за вих. № 8/1631 про порушення кримінальної справи,  в додатку до якого вказав про надіслання останній копії вказаної постанови (т. 1,  а. с.  3). Причому,  таке повідомлення було відправлено навіть без підтвердження того,  що воно дійсно вручено адресату і будь-яких даних про те,  що ОСОБА_1 дійсно отримала це повідомлення з копією постанови про порушення справи,  в матеріалах справи не має. В той же час,  надіслання копії постанови про порушення кримінальної справи,  відповідно до тієї ж статті КПК України,  допускається лише щодо представника потерпілого,  захисника чи законного представника підозрюваного або обвинуваченого на їх письмову вимогу. Більш того,  в цій же нормі закону визначено,  що при неможливості негайного вручення копії постанови про порушення кримінальної справи вона вручається не пізніше трьох діб з моменту її винесення,  але і ця вимога закону слідчим БУРЛАКОЮ П.М.  знову була проігнорована. Отже,  всупереч доводам апелянтів,  за своїм змістом  ст.  98-2 КПК України деталізує способи вручення особі копії постанови про порушення кримінальної справи,  а саме,  що копія постанови про порушення кримінальної справи повинна бути вручена особі,  щодо якої справу порушено. Сам же факт,  як це буде зафіксовано,  законодавець залишив на розсуд тієї особи,  на яку покладено такий обов'язок.

Висновок про необхідність особистого вручення особі копії постанови про порушення кримінальної справи випливає навіть з того,  що в разі відмови отримати копію цієї постанови  ст.  98-2, ч.3 КПК України передбачає складання відповідного протоколу. Відмовитися ж від отримання копії постанови особа може тільки тоді,  коли вона їй вручається особисто,  що при поштовому відправленні фактично унеможливлюється.

Що стосується доводів апелянтів,  що права ОСОБА_1 жодним чином порушені не були,  так як вона вчасно отримала копію постанови про порушення кримінальної справи та реалізувала своє право на її оскарження,  а саме 9 жовтня 2008 року,  коли її захисником була подана скарга на цю постанову,  то вони є безпідставними. Зокрема,  сама ОСОБА_1 в судовому засіданні запевняла,  що копії постанови про порушення відносно неї кримінальної справи та повідомлення про це вона не отримувала (т. 2,  а. с.  54),  а будь-яких даних,  які спростовують ці її ствердження,  в матеріалах справи не міститься. Не спростовує цих стверджень ОСОБА_1 і те,  що ця

постанова оскаржувалася її захисником,  який був допущений до участі у справі 29 вересня 2008 року (т. 1,  а. с.  107),  та вона сама була присутня 13 жовтня 2008 року при розгляді судом скарги захисника на вказану постанову (т. 1,  а. с.  145 - 147),  оскільки про вручення їй копії вказаної постанови,  навіть з пропуском встановленого законом строку,  ніде не вказано.

Помилковими слід визнати і доводи апелянтів про те,  що суд першої інстанції без дослідження доказів прийшов до висновку про необхідність визнання повторності обтяжуючою відповідальність ОСОБА_1 обставиною. В даному

4

випадку в окремій постанові суду мова ведеться не про оцінку доказів у справі,  а про грубу помилку слідчого при викладенні обвинувального висновку. Ця помилка полягає в тому,  що слідчий описав фабулу вчиненого ОСОБА_13лочину таким чином,  що повинен був вказати на повторність як обтяжуючу відповідальність ОСОБА_1 обставину,  а не як на кваліфікуючу ознаку  ст.  407,  ч. 2 КК України,  оскільки повторність при ухиленні від військової служби тривалістю понад десять діб,  але не більше місяця диспозицією даної статті не визначена.

Оскільки,  відповідно до ч. 2  ст.  23-2 КПК України,  окрему постанову може бути винесено при виявленні судом порушень прав громадян та інших порушень закону,  а такі порушення закону з боку слідчого БУРЛАКИ П.М.  дійсно мали місце при проведенні ним досудового слідства,  то в даному випадку суд першої інстанції обґрунтовано звернув на них увагу,  винісши окрему постанову для вжиття необхідних заходів,  пов'язаних в першу чергу з дотриманням вимог законодавства на стадії порушення кримінальних справ щодо осіб,  відносно яких порушуються кримінальні справи. Тому всі доводи апелянтів з приводу безпідставності винесеної судом гарнізону окремої постанови слід визнати непереконливими.

На підставі викладеного та керуючись  ст.   ст.  362,  366,  377 та 382 КПК України,  військовий апеляційний суд регіону

УХВАЛИВ:

Окрему постанову військового місцевого суду Хмельницького гарнізону від 20 листопада 2008 року на допущені слідчим БУРЛАКОЮ П.М.  порушення закону при провадженні досудового слідства у кримінальній справі відносно ОСОБА_13алишити без зміни,  а апеляції військового прокурора Хмельницького гарнізону та слідчого БУРЛАКИ П.М.  - без задоволення.