Справа № 343/3107/14-к

Провадження № 11-кп/779/228/2015

Категорія ст.186 ч.2 КК України

Головуючий у 1 інстанції Лицур І. М.

Суддя-доповідач Гандзюк В.П.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2015 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді Гандзюка В.П.,

суддів Іванів О.Й., Ткачук Н.В.,

з участю:

секретаря судового засідання Гладун О.Б.,

прокурора Шишка Є.А.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12014090160000665 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Долинського районного суду від 24 березня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Миколаївка, Іванівський район, Амурська область, Російська Федерація, житель АДРЕСА_1, який має середню освіту, неодружений, непрацюючий, українець, громадянин України, раніше судимий:

- 22.12.2005 року Долинським районним судом за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі;

- 19.10.2007 року Долинським районним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 12.02.2008 року Івано-Франківським міським судом за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 26.10.2011 року Долинським районним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винним за ч.2 ст.186 КК України та застосувавши ст.69 КК України йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано ОСОБА_2 до даного покарання невідбуту ним частину покарання за вироком Долинського районного суду від 26.10.2011 року та остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців.

Початок відбуття строку покарання засудженому ОСОБА_2 вирішено рахувати з моменту його затримання - з 09.12.2014 року.

Запобіжний захід щодо засудженого у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як зазначив суд першої інстанції, ОСОБА_2, будучи раніше засудженим за корисливий злочин, повторно вчинив грабіж, тобто відкрито викрав чуже майно.

Установлено, що в період з 27 по 29 жовтня 2014 року ОСОБА_2, перебуваючи на автодорозі неподалік будинку АДРЕСА_1, де проживає, підійшов до потерпілого ОСОБА_3, що йшов йому назустріч та розмовляв по мобільному телефону, і вирішив відкрито викрасти цей мобільний телефон. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення відкрито вирвав з руки ОСОБА_3 мобільний телефон марки "Samsung-SGL-L", IMEI НОМЕР_1, вартістю 350 грн. з сім-картою оператора мобільного зв'язку "Київстар" НОМЕР_2, вартістю 20 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 370 грн. Після вчинення грабежу мобільний телефон та сім-карту обвинувачений ОСОБА_2 продав своєму знайомому ОСОБА_4 за 50 грн.

Не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому зазначив, що вироком суду першої інстанції застосування ст.69КК України обґрунтовано двома обставинами, що пом'якшують покарання - щирим каяттям та добровільним відшкодуванням завданих збитків. Проте, це твердження суду не відповідає фактичним обставинам провадження.

Зокрема, ОСОБА_2 в ході судового розгляду спростовував факт відкритого викрадення мобільного телефону, стверджуючи, що ОСОБА_3 добровільно дав йому телефон. Крім того, ОСОБА_2 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів і навіть інкримінований злочин вчинив у період невідбутого покарання за попереднім вироком. За таких обставин, суд не мав підстав стверджувати про щире каяття ОСОБА_2

Також, викрадений ОСОБА_2 мобільний телефон потерпілому повернуто працівниками міліції і це підтверджується відповідними доказами, що не можна розцінювати як добровільне відшкодування заподіяних збитків. Таким чином, суд застосував закон (ст.69 КК України), який не підлягав застосуванню.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у межах санкції ч.2 ст.186 КК України, приєднавши до нього повністю або частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Під час апеляційного розгляду прокурор подану апеляційну скаргу підтримав.

Обвинувачений заперечив доводи апеляційної скарги, вважає, що суд першої інстанції врахував всі обставини справи та прийшов до правильного висновку щодо виду та розміру покарання за скоєне.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин, обвинуваченого ОСОБА_2, який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, який йому інкримінується, також правильність кваліфікації дій, в силу положень ч.3 ст.404 КПК України, перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині необґрунтованого призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією зазначеної частини статті, внаслідок чого призначене ОСОБА_2 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, так як за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м'якість, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за змістом ч.1 ст.69 КК України призначення покарання за ч. 2 ст.186 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Між тим, у кожному такому випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції врахував характер і високу ступінь суспільної небезпеки скоєного ним корисливого злочину та те, що він повторно вчинив грабіж, особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в наркологічному та психоневрологічному кабінетах не перебуває, обставини, що пом'якшують покарання, - щире каяття, добровільне відшкодування заподіяних збитків. При цьому наведені обставини суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вони за своїм змістом містять істотні суперечності, а також з тим, що обставинами, що пом'якшують покарання було визнано щире каяття і добровільне відшкодування заподіяних збитків.

Зокрема, про щире каяття свідчать щиросердечне визнання особою своєї вини, з'явлення із зізнанням, сприяння розкриттю чи розслідуванню злочину, відшкодування заподіяної шкоди та інші позитивні зміни, що підтверджують глибоке усвідомлення негативного характеру своєї поведінки.

В той же час, як вбачається із вироку суду, ОСОБА_2 свою вину у вчиненому злочині визнав частково та пояснив, що близько 27.10.2014 року він перебував на власному подвір'ї та побачив, що по дорозі йде ОСОБА_3 Він підійшов до нього і попросив дати йому мобільний телефон подзвонити. Останній добровільно дав йому телефон і він відійшов в сторону подзвонити, а ОСОБА_3 пішов додому. В подальшому він продав телефон ОСОБА_4 за 50 грн., а після цього до нього прийшов потерпілий та сказав повернути телефон, однак він відмовився та збрехав, що телефон забрали працівники міліції. Пізніше ОСОБА_3 ще кілька разів приходив і вимагав віддати телефон. В кінці він признався, що продав телефон ОСОБА_4 Додатково ОСОБА_2 вказав, що вчинив неправильно і він розкаюється у вчиненому та обіцяє подібного більше не вчиняти. Через такі покази обвинувачено, суд перевірив та дослідив зібрані докази, які підтвердили вину ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та одночасно спростували показання обвинуваченого з приводу того, що він не вчиняв грабіж по відношенню до ОСОБА_3, а той віддав телефон сам.

Тобто, у даному випадку не можна стверджувати, що ОСОБА_2 щиросердечно визнав свою виню, з'явився із зізнанням, сприяв розкриттю чи розслідуванню злочину. Навпаки надаючи такі покази обвинувачений намагався уникнути кримінальної відповідальності.

Також, колегія суддів не може погодитись із тим, що ОСОБА_2 добровільно відшкодував заподіяні збитки.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження вкрадений телефон обвинувачений продав за 50 грн. ОСОБА_4, що ним не заперечується.

Згідно протоколу огляду місця події від 04.12.2014 року, мобільний телефон марки "Samsung-SGL-L", IMEI НОМЕР_1, із сім-картою, був добровільно виданий ОСОБА_4 працівникам міліції, які в подальшому повернули його потерпілому ОСОБА_3 Такі обставини справи підтверджує сам обвинувачений, а крім того потерпілий та свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_4

Тобто ніякого добровільного відшкодування заподіяних збитків зі сторони обвинуваченого не було, оскільки телефон потерпілому був повернутий не з його волі та ініціативи, а будь яким іншим чином збитки потерпілому він не відшкодовував.

Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_2 неодноразово судимий, вказані судимості не зняті і не погашені, останній раз був засуджений за вчинення тяжкого злочину, умовно-достроково звільнений від відбування покарання на невідбутий термін, офіційно не працює. Викладене свідчить про наявність у обвинуваченого ОСОБА_2 стійких позицій на скоєння злочинів і небажання стати на шлях виправлення, що судом не було належним чином враховано.

А тому, колегія суддів вважає, що з визначених законом підстав для застосування ст. 69 КК України в даному випадку немає.

З врахуванням наведених вище обставин вчинення злочину, поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, при яких його вчинено. Призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є неналежно вмотивованим, занадто м'яким покаранням і його не можна вважати таким, що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_2, на підставі частини 1 п.3 ст. 407, частини 1 п.4 ст. 409, частини 1 п.2 ст. 413, ст. 414, частини 1 п.2 ст.420 КПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_2 покарання, колегія суддів враховує загальні засади призначення покарання, ступінь тяжкості вчиненого злочину, котрий відноситься до тяжкого; особу обвинуваченого; те що злочин відносно майна потерпілого, він вчинив після нещодавнього умовно-дострокового звільнення від відбування покарання; думку потерпілого, який просив суворо обвинуваченого не карати, а також невелику вартість викраденого майна, вважає, що ОСОБА_2 необхідно призначити мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене санкцією частини 2 статті 186 КК України, застосувавши ч.1 ст.71 КК України, частково приєднавши йому до даного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком Долинського районного суду від 26.10.2011 року, яке слід вважати справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

засудила :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю.

Вирок Долинського районного суду від 24 березня 2015 року відносно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_2 призначити за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки .

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати ОСОБА_2 до даного покарання невідбуту ним частину покарання за вироком Долинського районного суду від 26 жовтня 2011 року та остаточно визначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 1 (один місяць).

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити тримання під вартою.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий В.П. Гандзюк

Судді О.Й. Іванів

Н.В. Ткачук