У х в а л а

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України

у складі:

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 6 лютого 2007 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 7 листопада 2006 року. 

 Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 21 вересня 2006 року 

 ОСОБА_1,         

                   ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,  уродженця с. Олейняк Виноградівського району Закарпатської області, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого 22.12.2004 року Бериславським районним судом за ст. 166 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,                                                              

засуджено  за ч. 1 ст. 309 КК України  на 1 рік позбавлення волі;

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_1 до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 22 грудня 2004 року і остаточно визначено покарання 1 рік  і 3 місяці позбавлення волі.

         Питання про речові докази вирішено в порядку, визначеному ст. 81 КПК України.                                                         

Як визнав суд, ОСОБА_1 в жовтні 2005 року в лісосмузі біля АДРЕСА_1 умисно незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - маріхуану (канабіс),  вагою  13,9г., який він незаконно зберігав за місцем проживання до 5 червня 2006 року.

За апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи  судом першої  інстанції, Апеляційний суд Херсонської області цей вирок районного суду в частині призначення покарання скасував і постановив свій вирок від 7.11.2006 року, яким ОСОБА_1 та  призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік позбавлення волі і на підставі ст. 71 КК України до цього покарання  частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 22 грудня 2004 року і   визначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців

 Як визнав апеляційний суд, при призначенні покарання ОСОБА_1 за ст. 71 КК України районним судом неправильно визначено невідбуту засудженим частину покарання за попереднім вироком, яким він був засуджений на 3 роки позбавлення волі і в період іспитового строку вчинив новий злочин, а тому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, та ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

         У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить пом'якшити призначене йому покарання. В обґрунтуваня  доводів касаційної скарги посилається на незаконність вироків Бериславського районного суду Херсонської області від 22.12.2004 р. та від 21.09. 2006 р. 

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора Микитенка О.П., який вважав, що вирок належить скасувати, а справу направити на новий  апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія судів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи убачається, що на вирок Бериславського районного суду Херсонської області щодо засудженого ОСОБА_1 прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій поставив питання про погіршення становища засудженого.

Згідно з повідомленням військового комісара Бериславського району   НОМЕР_1 ОСОБА_1 має психічне захворювання - олігофренію: дебільність в легкій ступені.

Відповідно до вимог ст.45 КПК України у справах про злочини осіб, які мають фізичні або психічні вади, участь захисника при провадженні досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції та апеляційної інстанції, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого, є обов'язковою.

З урахуванням викладеного, участь захисника засудженого       ОСОБА_1 - адвоката  ОСОБА_2 у розгляді справи апеляційним судом була обов'язковою.

Проте, суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 4 ст.354 КПК України, не викликав до суду апеляційної інстанції адвоката ОСОБА_2.

Цієї помилки районного суду апеляційний суд в порядку, передбаченому ч.2 ст.358 КПК України, не виправив та розглянув справу у відсутності захисника, чим порушив право ОСОБА_1 на захист.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України таке порушення закону є істотним, внаслідок чого судове рішення по справі підлягає безумовному скасуванню.

У зв'язку з цим   вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області, як незаконний, підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий апеляційний розгляд у той же суд, але в іншому складі суддів.

Під час нового розгляду справи суду необхідно усунути зазначені недоліки, при необхідності вирішити питання про проведення судово-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_1 та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Що ж стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 про незаконність та необґрунтованість вироку  Бериславського районного суду щодо нього, то ці доводи повинні бути вирішені при новому розгляді справи згідно з вимогами закону. 

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 394-396 КПК України, колегія суддів

                                                         ухвалила:

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 7 листопада 2006 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у іншому складі суддів.

                                                        Судді:

       Кармазін Ю.М.                            Кліменко М.Р.                         Глос Л.Ф.