АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1612/3576/12 Номер провадження 11-кп/786/236/2013Головуючий у 1-й інстанції Куц Тетяна Олександрівна Доповідач ап. інст. Гавриш В. М.

Категорія ст. 307 ч. 2 КК Т.З.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді Гавриша В.М.,

суддів Герасименко В.М. Костенко В.Г.,

при секретарі Григоровій М.В.

з участю прокурорів Деряги Л.М., Краснопір Р.В.

захисника ОСОБА_2

виправданої ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурорів прокуратури м. Комсомольська, які брали участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10 липня 2013 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку смт. Козельщина, Полтавської області, громадянку України, з середньою освітою, непрацюючу, маючу на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстровану та проживаючу в АДРЕСА_1, відповідно до ст. 89 КК України не судиму,-

в пред’явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України визнано невинуватою і виправдано, в зв’язку з недоведеністю вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

По справі вирішено питання речових доказів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочинів пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів за наступних обставин:

1) 27 червня 2012 року близько 16 години, ОСОБА_3 перебуваючи поблизу будинку № 37 по вул. Добровольського в м. Комсомольську, діючи з прямим умислом, незаконно збула ОСОБА_4 в одноразовому медичному шприці об’ємом 5 мл наркотичний засіб в кількості 2 мл., яка згідно висновку експерта № 1243 від 17.08.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим, маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становить 0, 0006 г.

2) Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_3 виготовила метамфітамін, після чого 31.07.2012 року близько 20 години 20 хвилин, перебуваючи біля магазину « Апрель » розташованого по вул. Леніна, 72 в м. Комсомольськ, збула у одноразовому медичному шприці об’ємом 2 мл. наркотичний засіб в кількості 1,334 мл, який згідно висновку експерта № 1242 від 14.08.2012 року є психотропною – речовиною – метамфетамін, маса якого в речовині масою 1,334 г. становить 0,0007г.

3) Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_3 виготовила метамфітамін та 31.10.2012 року близько 22 години 50 хв., перебуваючи поблизу будинку № 77 розташованому по вул. Леніна в м. Комсомольськ, повторно, незаконно збула громадянину ОСОБА_4 у одноразовому медичному шприці об’ємом 2 мл. речовину в кількості 1,5 мл., яка згідно висновку експерта № 1788 від 20.11.2012 року є психотропною речовиною – метамфітамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфітаміну в речовині масою 1,191г становить 0,004 г.

Дії ОСОБА_3 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_3, суд дослідивши надані стороною обвинувачення докази, вказав, що свідок ОСОБА_4 є наркозалежою особою, лише за пропозицією працівників міліції брав участь в оперативних закупівлях наркотичних засобів у підозрюваної, на час проведення оперативних закупівель періодично вживав наркотичні засоби і це підтвердив в суді.

Суд також зазначив, що перед врученням ОСОБА_4 грошей для проведення оперативної закупки правоохоронними органами спеціальним барвником вони не помічались, а після проведення трьох оперативних закупок ці гроші, які нібито отримала ОСОБА_3, жодного разу не вилучалися та не були вилучені і під час затримання ОСОБА_3

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які були запрошені в якості понятих під час проведення всіх оперативних закупівель суд зазначив, що вони не були очевидцями того, чи дійсно ОСОБА_4 отримував від ОСОБА_3 наркотичні засоби, оскільки про це їм стало відомо з пояснень самого закупного, який повертався після закупки та пояснював, що наркотичний засіб він придбав у дівчини ОСОБА_3

Таким чином, суд прийшов до висновку що їх свідчення не доводять вину ОСОБА_3 у збуті психотропної речовини і наркотичних засобів, оскільки поняті з працівникам міліції в кожному випадку знаходились на значній відстані від місця здійснення оперативної закупівлі та були позбавлені реальної можливості прослідкувати, у кого саме і де саме залегендована особа ОСОБА_4 придбавала наркотичний засіб, до того ж свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що має вади зору та не міг бачити цих подій.

На підставі перелічених обставин, а також беручи до уваги, що дані особи неодноразово залучались працівниками міліції в якості понятих й по іншим справам цієї категорії, суд вважає їх показання недопустимими доказами.

За висновком суду першої інстанції, жоден із допитаних в судовому засіданні свідків з числа знайомих ОСОБА_3, а саме: ОСОБА_9 ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, не підтвердив причетність ОСОБА_3 до збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин іншим особам, крім ОСОБА_4 а даних про те, що ОСОБА_4 придбавав наркотичний засіб та психотропну речовину саме у ОСОБА_3 досудовим розслідуванням не доведено, а в судовому засіданні не підтверджено.

В судовому засіданні на підтвердження вини ОСОБА_3 у збуті наркотичних засобів та психотропної речовини стороною обвинувачення були надані звукозапис телефонних розмов та їх роздруківка, відео - запис, але, як вказав суд, оформлені вони не належним чином.

З протоколу про результати здійснення оперативно –технічного заходу № 2, в ході якого проводилось негласне зняття інформації з каналів зв’язку, а саме мобільного телефону, що належав ОСОБА_3 проводилось прослуховування її розмов у період з 07.07.2012 р. по 20.08.2012 року за постановою і дозволом Апеляційного суду Полтавської області починаючи з 22.06.2012 року терміном на 60 діб, однак, як вказав суд, ніяких розмов, які відбувалися 27.06.2012 року, 31.07.2012року і 31.10.2012 року та які б свідчили про вчинення нею протиправних дій не зафіксовано.

Поряд з цим суд першої інстанції вказав, що свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні посилався на те, що перед проведенням в перелічені вище дні оперативних закупок, він зв’язувався з ОСОБА_3 по мобільному телефону.

Далі судом першої інстанції зазначено, що з наданого стороною обвинувачення і переглянутого в судовому засіданні відеозапису, як доказу факту збуту ОСОБА_3 психотропної речовини ОСОБА_4 31.07.2012 року не можливо зробити категоричний висновок, що на ній відтворюються саме ці події, при цьому суд послався на наступне.

На відео-запису зафіксовано, що в салоні автомобіля без індивідуальних ознак знаходиться жінка в сонцезахисних окулярах, передає невідомій особі якийсь предмет.

Згідно таймеру ( хронометраж події ) цієї відеозйомки, як вказав суд, без звукового супроводу, запис проводився в період часу з 19 год. 40 хв. до 19 год. 44 хв. 31.07.2012 року, в той час як згідно обвинувального акту оперативна закупка у ОСОБА_3 по даному епізоду з участю ОСОБА_4 була проведена 31.07.2012 року о 20 год.20 хв., тобто в інший час.

Оскільки відеозапис здійснений в інший час, учасники події не ідентифіковані, за висновком суду наданий відеозапис стосується інших подій і виходять за межі обвинувачення ОСОБА_3 по даній справі.

За висновком суду, органи досудового слідства допустилися порушень вимог відомчої Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі предметів заборонених до обігу, під час організації та проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_3, оскільки в постанові про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин, сильнодіючих лікарських засобів від 21.06.2012 року, не зазначено, яка кількість наркотичного засобу буде закуповуватись у ОСОБА_3, чи буде вона затримуватись під час закупівлі та період часу, протягом якого здійснюватиметься закупівля.

До матеріалів справ не приєднано будь-яких доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_3 збувала наркотичні засоби та психотропні речовини не тільки залегендованій особі, але й іншим особам і таке обвинувачення їй не пред’являлось.

Також суд зазначив, що відсутні докази виділення коштів для проведення оперативних закупівель 27.06.2012 року, 31.07.2012 року, 31.10.2012 року у ОСОБА_3 із зазначенням номіналу, серії номеру грошових купюр, та належним чином оформленого акту їх огляду, відсутні протоколи вилучення придбаних у ОСОБА_3 залегендованою особою наркотичного засобу та психотропної речовини, а натомість до матеріалів справи долучено лише протоколи оперативних закупівель, тобто документів, складання яких не передбачено відомчою Інструкцією.

Суд вказав, що працівниками міліції після застосування 27.06.2012 року негласного агента з метою закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_3 і проведення оперативної закупки відносно неї не було розпочато розслідування кримінальної справи по вказаному факту, а був знову застосований той же негласний агент і знову проведено оперативну закупівлю через місяць 31.07.2012 р. та через 4 місяці лише 31.10.2012 р.

Нарешті суд вказав, що в порушення п.1.4 Інструкції в матеріалах справи відсутні будь-які процесуальні документи, які б вказували на наявність заведеної оперативно-розшукової справи та строки їх ведення стосовно факту збуту наркотичних засобів ОСОБА_3 на момент проведення оперативних закупок.

З цього приводу суд послався на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Тейксера де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, де зазначено, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченими гарантіями навіть у справах, пов’язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

Суд звернув увагу і на інші недоліки виявлені в судовому засіданні, які допущені при проведенні оперативних закупок та зокрема вказав, що в акті огляду покупця не перелічено всі речі та предмети які були у покупця перед проведенням оперативної закупівлі, про що зазначали свідки, а саме: що огляд одягу покупця фактично зводився до вивернення його кишеней, огляд одягу ОСОБА_4 фактично проводився на центральних вулицях м. Комсомольська, тобто в громадських місцях за наявності сторонніх осіб, що викликає сумніви у допустимості та достовірності доказів в цій частині.

В актах огляду зазначений лише верхній огляд одягу ОСОБА_4 та не вказано, чи був на ньому інший одяг, ці обставин не з’ясовувались при проведенні оперативних закупівель і цих обставин не могли пояснити і поняті під час судового розгляду.

На вирок суду прокурорами прокуратури м. Комсомольська, які брали участь у розгляді справи по першій інстанції, подана апеляційна скарга, в якій ставиться питання про скасування виправдувального вироку місцевого суду в зв’язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, обгрунтовуючи свої вимоги тим, що посилання ОСОБА_3 на застосування до неї тиску та незаконних методів слідства з боку слідчого Комсомольського МВ УМВС України ОСОБА_14 не підтвердилось проведеним службовим розслідуванням у кримінальному провадженні старшим слідчим прокуратури м. Комсомольськ, за наслідками перевірки ухвалена постанова від 18.12.2012 року, якою встановлено відсутність в діях ОСОБА_14 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч.3 КК України, закрито кримінальне провадження та обвинуваченою ОСОБА_3 не оскаржувалась.

На переконання прокурора суд безпідставно критично поставився до показань свідків ОСОБА_12 ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_16 ОСОБА_17, ОСОБА_18, які в своїх показаннях підтвердили факти збуту наркотичних засобів саме обвинуваченою ОСОБА_3

Крім того, місцевим судом оптичні диски із звуко – та відеозаписом дій ОСОБА_3, які прямо вказують на вчинення нею збуту наркотичних засобів і психотропних речовин і іншим особам, за клопотанням сторони обвинувачення належним чином не пред’явлені іншим учасникам судового провадження та в повному обсязі судом не оголошені.

Зазначаючи у вироку, що надані прокурором докази оформлені не належним чином, суд не вказав, які саме порушення були допущені при наданні і оформленні цих доказів.

Поряд з цим свідок ОСОБА_4 дав чіткі показання з цього приводу, вказав зовнішні ознаки підозрюваної, її зачіску та одяг, підтвердив обставини збуту психотропної речовини, які повністю узгоджуються із відеозаписом.

Твердження суду, що відтворені на відеозапису події стосуються інших осіб та в інший час, на переконання прокурора, є безпідставним, оскільки в обвинувальному акті ОСОБА_3 підозрюється у вчиненні цього злочину близько 20 годин.

Твердження суду про відсутність звукозапису, при проведенні оперативної закупки 31.07.2012 року та фіксації цих злочинних дій з боку ОСОБА_3 не відповідає дійсності і в суді цей доказ фактично не досліджувався.

Прокурор зазначає, що на відеозапису чітко відображено момент передачі, тобто збуту психотропної речовини ОСОБА_3, яка містилася в шприці, а не якогось «предмету», як вказав суд у вироку.

Крім того, в супереч вимог ст.357 КПК України судом не було оглянуто речові докази: одноразові шприци, парафінові свічки в металевій оболонці, чайна металева ложка та інші речі, які являються знаряддям виготовлення та збуту наркотичних засобів ОСОБА_3, безпідставно не були надані учасникам процесу для ознайомлення та невмотивовано не взяті судом до уваги, тобто безпідставно ігноровані судом.

Також судом не прийнято до уваги ухвали Комсомольського міського суду від 02 та 09 листопада 2012 року, якими відносно ОСОБА_3 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, де в при проведенні судових засідань, за участю захисника ОСОБА_19, обвинувачена ОСОБА_3 не заперечувала свою причетність до вчинення інкримінованих їй 2-х злочинів та визнавала свою вину у збуті наркотичних засобів.

Прокурор зазначає, що суд виносячи вирок керувався рішенням Європейського суду з прав людини від 05.02.2008 року по справі «Раманаускас проти Литви», де наголошувалось, що суспільні інтереси в боротьбі проти наркоторгівлі не можуть виправдати використання доказів, отриманих внаслідок провокації міліції, на що прокурор заперечує тим, що роздруківками телефонних розмов ОСОБА_3 з 07.07.2012 року по 22.07.2012 року підтверджується бажання ОСОБА_3 збувати наркотичні засоби, яке з’явилось раніше і незалежно від втручань агентів правоохоронних органів.

На думку прокурора місцевий суд необґрунтовано і критично віднісся до показань залегендованої особи ОСОБА_4, незважаючи на те, що його показання узгоджуються з іншими доказами по справі, оскільки цей свідок допитаний в судовому засіданні, відповідно до положень ст.352 ч.9 КПК України, не бачучи її, детально і вірно описав зовнішність ОСОБА_3.

Прокурор звертає увагу на те, що у вироку суду вбачається неточність формулювань показань та їх розбіжність з фактичними обставинами справи свідків ОСОБА_11, ОСОБА_18

Також судом необґрунтовано поставлено під сумнів належності доказів, а саме протоколи огляду покупця, оскільки огляд покупця зводився до вивертання кишень, огляд проводився на центральних вулицях міста, а наявність на покупцю іншого одягу, зокрема спідньої білизни, чи шкарпеток в актах не зазначалось.

Окрім цього прокурор посилається на те, що в мотивувальній частині вироку, суд взагалі не вказав чому він не взяв до уваги та відкинув певні докази.

Заслухавши доповідь судді, прокурорів Деряга Л.М. та Краснопір Р.В. які підтримали апеляцію, заперечення громадянки ОСОБА_3 та її захисника ОСОБА_2, перевіривши та проаналізувавши доводи апеляції, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора підлягаючою частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Докази, відповідно до ст. 85 КПК України, є належними в разі, коли вони прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використанні інших доказів, які визнаються, згідно ст. 86 КПК України, допустимими якщо вони отримані у порядку встановленому цим Кодексом.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду, суд визнає цей доказ недопустимим, що згідно ч. 2 ст. 89 КПК України, тягне за собою неможливості дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочато.

Із журналу судового засідання вбачається, що 27.06.2013 року, при розгляді кримінального провадження за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, судом досліджувалися подані стороною обвинувачення докази, а саме відео –диски з фіксацією оперативної закупки 31.072012 року у обвинуваченої психотропної речовини та роздруківки телефонних розмов, зафіксованих з належного їй мобільного телефону з іншими особами, які стосуються саме фактів незаконного збуту наркотичних засобів і психотропних речовин іншим особам в період з 07.07.2012 року по 22.07.2012 року.

/ т. 3 а. с. 59 /

За таких умов, суд фактично визнав вказані докази допустимими, провів їх дослідження, в той час коли вони не були відкриті стороні захисту при проведенні досудового слідства.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 404, п. п. 11, 12 ст. 290 КПК України, колегія суддів знаходить зазначене процесуальне рішення суд обгрунтованим, оскільки вказані докази прокурор позбавлений був можливості надати стороні захисту та суду до початку судового розгляду, а отримані підчас судового розгляду

Із наданої в апеляційну інстанцію листа начальника Комсомольського МВ УМВС України в Полтавській області вбачається, що оптичний диск АСМЕ DVD-R інвентарний № 432 від 06.03.2012 року та оптичний диск АСМК DVD-R інвентарний № 544 від 20.07.2012 року були направлені до прокуратури м. Комсомольська Полтавської області лише 17.04.2013 року, тобто коли розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_3 судом був розпочатий.

На підтвердження цих обставин свідчить і зафіксований в журналі судового засідання запис про дослідження судом саме вказаних у листі дисків з інвентарними номерами № 432 та № 544.

/ т. 3 а. с. 59 /

За таких умов, колегія суддів вважає достовірними дані щодо помилкового направлення згаданих доказів стороні обвинувачення 30.08.2012 року. як на це посилається прокурор.

/ т. 3 а. с. 3 /

Більше того, із змісту вказаного листа вбачається, що начальником Управління оперативно-технічних заході УМВС в Полтавській області був направлений інший оптичний диск за інвентарним № 411 від 10.10.2011 року, який судом першої інстанції не досліджувався та не має відношення до оголошеної підозри ОСОБА_3 у вчинених нею правопорушень.

Аналізуючи зміст поданих стороною обвинувачення доказів слід зазначити, що судом вони дійсно досліджені поверхово, неповно, а висновки щодо їх неналежності не відповідають дійсності.

Перегляд відеозапису оперативної закупівля психотропної речовину у обвинуваченої ОСОБА_3 31.07.2012 року, свідчить, що зазначений відеозапис має звуковий супровід, який синхронно співпадає з діям учасників цієї оперативно-розшукової дії, дає можливість безперешкодно ідентифікувати її учасників, достатньо розбірливо сприймати зміст їх розмов, який свідчить про отримання в салоні легкового автомобіля саме обвинуваченою ОСОБА_3 від залегендованою особи під прізвищем ОСОБА_4 в салоні 150 грн., що він «озвучив», та отримання останнім від обвинуваченої медичного шприца з психотропною речовиною.

Наведені обставини свідчать, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 410 КПК України, неповно дослідив зазначений доказ, а тому дійшов помилкового висновку про недоведеність вини ОСОБА_3 в незаконному збуті психотропної речовини 31.07.2012 року.

Та обставина, що обвинувачена за допомогою сонцезахисних окулярів конспірувалася під час збуту психотропної речовини, в судових засіданнях заперечувала свою участь у незаконному збуті психотропної речовини, з урахуванням чіткості її зображення, часу спілкування з залегендованою особою, не впливає на тверду впевненість колегії суддів в тому, що саме обвинувачена ОСОБА_3 31.07.2012 року вчиняла кримінальне правопорушення та незаконно збувала психотропну речовину.

За таких умов, висновок суду першої інстанції в тому, що на дослідженому відеозапису зафіксована невідома особи, не відповідає дійсності, а тому не може бути врахована, як одна із підстав до її виправдання.

У зв’язку з наведеним, посилання суду на незначну невідповідність у часі проведення відеозапису із змістом оголошеної їй підозри за даним епізодом, не може братися до уваги, оскільки, як вірно зазначив прокурор в поданій апеляційній скарзі, ОСОБА_3 підозрювалася у вчиненні цього кримінального правопорушення близько 20 год. 20 хв., але саме 31.07.2012 року в м. Комсомольську та особі залегендованій під призвіщем ОСОБА_4

/ т. 1 а. с. 4-6 /

На користь такого висновку колегії суддів свідчать і показання свідка ОСОБА_4, який підтвердив в судовому засіданні факт відео-фіксації подій, які відбулися при 31.07.2012 року, близько 20 години, з його участю при збуті обвинуваченою ОСОБА_3 психотропної речовини за 150 грн., отриманих ним в присутності понятих від працівників правоохоронних органів.

Показання свідка ОСОБА_4 в тому, що він раніше неодноразово та на протязі тривалого часу ( 3-4 роки ) придбавав у ОСОБА_3 наркотичні засоби чи психотропні речовини, стверджуються роздруківками її телефонних розмов в інші дні, з іншими особами, але лише з приводу виготовленні та збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Звертаючись до змісту зазначених роздруківок, доречно буде зазначити, що абоненти вірно звертаються до обвинуваченої за ім’ям « ОСОБА_3», не з’ясовують її місце проживання, не з’ясовують ціни на наркотичні засоби чи психотропні речовини, вказують лише кількість цих речовин, які мають намір придбати у ОСОБА_3

/ т. 3 а. с. 4 – 15 /

Заперечення обвинуваченої щодо належності її голосу на вказаних роздруківках, не заслуговують на увагу, оскільки Апеляційний суд Полтавської області при наданні 22.06.2012 року дозволу на проведення стосовно неї оперативно-розшукових заходів, давав дозвіл на негласне прослуховування мобільно телефону саме ОСОБА_3 за № НОМЕР_2, а не іншої особи.

Аналіз змісту роздруківок телефонних розмов з участю ОСОБА_3 з іншими особами беззаперечно свідчить про факти вчиненні обвинуваченою аналогічних кримінальних правопорушень, пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, їх виготовлення та збуті іншим особам, що суд першої інстанції необгрутовано визнав не доведеним.

За таких підстав, колегія суддів заперечення обвинуваченої з цього приводу розцінює, як її намагання ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів.

Колегія суддів також вважає істотною обставиною і те, що при допиті свідка ОСОБА_4, останній без можливості спостерігати обвинувачену, достатньо ретельно та вірно описав її зовнішній вигляд, вірно вказав її вік, зріст, одяг, зачіску, колір волосся, а також її особливі прикмети щодо наявності на обличчі шраму, його локалізацію.

Таким чином, суд першої інстанції необгрутовано відкинув наведені та надані стороною обвинувачення докази, а вказуючи що ніби то вони оформлені не належним чином не зазначив, які саме порушення з боку сторони обвинувачення були допущені при наданні цих доказів.

Вбачається не переконливим і твердження суду щодо сумнівності показань свідка ОСОБА_4, оскільки в такому випадку суд зобов’язаний був виходити лише з вимог ст. 94, 95 КПК України.

Посилання суду, як на підставу до відхилення показань цього свідка, а саме на вживання ОСОБА_4 наркотичних засобів при проведенні оперативних закупок, будь-яким об’єктивними доказами не підтверджено, а тому є лише припущенням суду та не може бути підставою до ігнорування і відхилення його показань.

Більше того, допитані в судовому засіданні свідки, які були присутніми при проведенні оперативних закупок в якості понятих, цих обставин також не підтвердили, а головне, показання свідка ОСОБА_4 цілком узгоджуються з іншими доказам в кримінальному провадженні, аналіз яким приведений вище, в тому числі щодо способу спілкування з обвинуваченою.

Твердження суду в тому, що ОСОБА_4 в дні проведення оперативних закупок по телефону зв’язувався з обвинуваченою, як вірно зазначив прокурор в апеляції, не відповідає дійсності, оскільки спростовується змістом його показань в судовому засідання, які зафіксовані технічними засобами.

В повній мірі перелічені недоліки з боку суду першої інстанції, при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_3, стосуються оцінки судом показань свідків ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_5, які достатньо чітко та послідовно підтвердили в судовому засіданні час, місце та обставини проведення оперативних закупок з участю залегендованою особи під прізвищем ОСОБА_4

Аналіз показань перелічених свідків свідчить про те, що вони підтвердили добровільну згоду ОСОБА_4 на проведення оперативної закупки, до початку її проведення були обізнані про мету її проведення, були присутні про проведенні огляду цієї особи, при врученні їй грошових коштів, які заздалегідь були скопійовані, номінали цих грошових коштів, їх серія та номінальний розмір були внесені у відповідні протоколи.

Одночасно вказані свідки підтвердили, що при поверненні ОСОБА_4 він добровільно видавав придбані наркотичні засобі чи психотропні речовин, вилучене працівником міліції поміщалося у відповідні пакети, опечатувалося для подальшого дослідження речовин незаконно збутих обвинуваченою та в кожному випадку ОСОБА_4 повідомляв про результати проведеної оперативної закупки і вказував у кого він її здійснив.

Посилання суду першої інстанції на відсутність об’єктивних даних, які б свідчили про придбання ОСОБА_4 заборонених до обігу речовин саме у ОСОБА_3, оскільки перелічені поняті особисто цього не бачили, не може вважатися вагомим та переконливим мотивом, оскільки сама присутність понятих при проведенні оперативної закупки та передачі наркотичних засобів чи психотропних речовин залегендованій особі і отримання від неї відповідних мічених грошових коштів, виключає саму можливість проведення цього оперативного заходу з урахуванням специфіки її проведення, а також способів конспірації з боку обвинуваченої.

Торкаючись змісту складених при проведенні оперативних закупок відповідних документів представникам правоохоронних органів, колегія суддів вважає, що частина незначних порушень при їх складанні не є таким, які б спростовували факти незаконного збуту 27.06.2012 року, 31.07.2012 року та 31.10.2012 року наркотичних засобів і психотропних речовин обвинуваченою ОСОБА_3

Колегією суддів та судом першої інстанції дійсно виявлені певні порушення, які торкаються часу складення певних протоколів, актів, відсутності вказівки про затримання чи не затримання ОСОБА_3 після проведення оперативних закупок, однак, як засвідчив в судовому засіданні ОСОБА_15 обвинувачена характеризується високим рівнем конспірації, при вчиненні кримінальних правопорушень маскується, при збуті наркотичних засобів чи психотропних речовин, метою зникнення з місця вчинення цих злочинів, використовує транспортні засоби, постійно змінює місця збуту заборонених речовин і засобів, що унеможливлювало заздалегідь перебачити можливість її затримання.

Слід також зазначити, що свідки ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_5, в судовому засіданні підтвердили факт копіювання у кожному випадку грошових коштів, передачі працівником міліції цих грошових коштів ОСОБА_4 в їх присутності для проведення оперативних закупок, внесення у відповідні протоколи номіналу цих грошей, їх номерів і серії, а також факти вилучення у ОСОБА_4 через не значний проміжок часу закуплених у обвинуваченої наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Об’єктивно ці обставини стверджуються Актом огляду покупця від 27.06.2012 року зазначенням в ньому суми 60 грн., номіналу, серії і номерів грошових купюр, їх ксерокопіями, протоколом вилучення у ОСОБА_4 медичного шприца з наркотичним засобом від 27.06.2012 року, аналогічним Актом огляду покупця від 31.07.2012 року, протоколом вилучення психотропної речовини у ОСОБА_4 від 31.07.2012 року, ксерокопіями грошових коштів в сумі 150 грн., а також аналогічним Актом огляду покупця від 31.10.2012 року, ксерокопіями грошових коштів в сумі 150 грн. та протоколом вилучення психотропної речовини у ОСОБА_4 від 31.10.2012 року.

/ т.1 а. с. 147,148,149, 169,170,171, т. 2 а. с. 20, 21-22, 23 /

У перелічених документах, без виключення, наявні підписи працівника міліції, особи, якій видавалися зазначені грошові кошти та понятих, в присутності яких здійснювалася оперативні закупки.

На переконання колегії суддів, суд безпідставно піддав сумніву і протоколи огляду ОСОБА_4 перед проведенням оперативних закупок, мотивуючи тим, що огляд проведений на вулицях м. Комсомольськ та висловив сумніви щодо повного переліку його одежі в протоколах.

Із матеріалів кримінального провадження та показань свідка ОСОБА_4 вбачається, що оперативні закупки проводилися в літні місяці року, свідок був одягнений у футболку, шортах та босоніж був обутий в літніх тапках, що він підтвердив і в судовому засіданні.

Допитані свідки ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , а також свідок ОСОБА_15 підтвердили перелік одягу залегендованою особи ОСОБА_4, а тому висновки суду про недосконалий огляд останнього, можливість знаходження певних предметів в його шкарпетках до проведення оперативних закупок, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження і також є лише припущенням.

Посилання суду на відсутність даних про заведення оперативно-розшукової справи та проведенні негласних оперативно-розшукових заходів за її відсутності також не заслуговує на увагу.

Відповідно до змісту Постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів від 21.06.2012 року ухвалена вона начальником УБНОН УМВС України в Полтавській області підполковником міліції Кропивка О.О., зазначена Постанова 22.06.2012 року затверджена з 1-м заступником начальника УМВС України в Полтавської області та в цей же день погоджена з прокурорам Полтавської області.

/ т. 1 а. с. 146 /

Як зазначалося вище, 22.06.2012 року постановою Апеляційного суду Полтавської області за № 675-цт ( з грифом цілком таємно ) було надано дозвіл на проведення негласних заходів починаючи з 07.07.2012 року.

Виходячи з вимог чинного законодавства, яке регулює оперативно розшукову діяльність в України, наведений перелік відповідних дозволів, які пов’язані з порушенням конституційних прав громадян, можливий лише за наявності порушеної оперативно-розшукової справи, обов’язковою умовою до їх надання є перевірка не тільки її наявності, а також наявність достатніх приводів та підстав до її заведення.

Тобто, за відсутності заведеної оперативно-розшукової справи надання дозволів на проведення оперативних заходів відносно обвинуваченої ОСОБА_3 за визначенням є неможливим, а посилання суду першої інстанції на відсутність таких даних також є припущенням.

Як зазначалося вище, 31.10.2012 року відносно обвинуваченої було проведено оперативну закупку та з метою її реалізації залегендованій особі ОСОБА_4, в присутності понятих було вручено грошові кошти в сумі 150 грн., в тому числі грошова купюра номіналом 2 грн. серії ЕА 6476070, що відображено в протоколі огляду покупця та стверджується долученою до кримінального провадження ксерокопією грошових купюр.

/ т. 2 а. с. 20, 21 - 22 /

Предметом дослідження суду першої інстанції, крім інших, був і протокол огляду транспортного засобу від 31.10.2012 року марки «ДЕУ-Сенс» д.н.з. НОМЕР_1, належного громадянину ОСОБА_17, який оглянутий за його згодою та використаний обвинуваченою в якості таксі.

/ т. 2 а. с. 118 - 120 /

За наслідками огляду з участю ОСОБА_3 було виявлено пристосування для вироблення наркотичних засобів, психотропних речовин та вилучено належні їй грошові кошти в сумі 13 грн., в тому числі грошова купюра номіналом 2 ( дві) грн. серія ЕА № 6475070, а 18.11.2012 року постановою слідчої ОСОБА_14 зазначені грошові кошти визнані речовими доказами по справі та в такій якості приєднані до матеріалів кримінальної справи.

/ т. 2 а. с. 166 – 167, 168 /

В судовому засіданні особи, які були присутні при огляді транспортного засобу і належних ОСОБА_3 особистих речей, в тому числі власник автомобіля ОСОБА_17 засвідчили, що ОСОБА_3 не заперечувала належність їй вилученого, в тому числі засобів для виробництва наркотичних засобів і психотропних речовин, а також грошових коштів.

В судовому засіданні, в тому числі в апеляційній інстанції обвинувачена заперечувала належність їй вилучених грошових коштів, при цьому послалася на застосування до неї недозволених методів слідства.

Зазначені заяви ОСОБА_3 ретельно перевірялися правоохоронними органами, з цього приводу її заява від 04.12.2012 року була внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань та було проведено досудове розслідування.

За наслідками досудового розслідування і перевірки заяв ОСОБА_3 18.12.2012 року кримінальне провадженні було закрито за відсутністю в діях слідчої ОСОБА_14 події і складу злочину, передбаченого ст.364 ч.3 КК України.

/ т. 3 а. с. 32 -34 /

Між тим, зазначене процесуальне рішення заявниця не оскаржила, що також підтвердила в апеляційній інстанції.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції фактично не дав належної оцінки цим обставинам та доказам, в той час коли вони мають істотне значенні в кримінальному провадженні, в тому числі щодо доведеності вини ОСОБА_3 у незаконному збуті психотропної речовини 31.10.2012 року.

Таким чином, апеляція прокурорів, які брали участь у розгляді справи по першій інстанції, підлягає частковому задоволенню, а тому вирок суду першої інстанції слід скасувати та постановити новий вирок.

Аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не ґрунтується на доказах наданих стороною обвинувачення, а заперечення обвинуваченої у вчиненні цього правопорушення не спростовують обвинувачення, знайшло своє підтвердження в наступній редакції :

1) 27 червня 2012 року близько 16 години, ОСОБА_3 перебуваючи поблизу будинку № 37 по вул. Добровольського в м. Комсомольську, діючи з прямим умислом, незаконно збула ОСОБА_4 в одноразовому медичному шприці об’ємом 5 мл наркотичний засіб в кількості 2 мл., яка згідно висновку експерта № 1243 від 17.08.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим, маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становить 0, 0006г.

2) Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_3 виготовила метамфітамін, після чого 31.07.2012 року в період часу з 19год. 40 хв. по 19 год.44 хв., в салоні легкового автомобіля, перебуваючи біля магазину « Апрель » розташованого по вул. Леніна, 72 в м. Комсомольськ, збула у одноразовому медичному шприці об’ємом 2 мл. наркотичний засіб в кількості 1,334 мл, який згідно висновку експерта № 1242 від 14.08.2012 року є психотропною – речовиною – метамфетамін, маса якого в речовині масою 1,334 г. становить 0,0007г.

3) Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_3 виготовила метамфітамін та 31.10.2012 року близько 22 години 50 хв., перебуваючи поблизу будинку № 77 розташованому по вул. Леніна в м. Комсомольськ, повторно, незаконно збула громадянину ОСОБА_4 у одноразовому медичному шприці об’ємом 2 мл. речовину в кількості 1,5 мл., яка згідно висновку експерта № 1788 від 20.11.2012 року є психотропною речовиною – метамфітамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфітаміну в речовині масою 1,191г становить 0,004 г.

Своїми діями ОСОБА_3 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України, яке полягає у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропних речовин і наркотичних засобів, вчинених повторно.

Інкримінована кваліфікуюча ознака, виробництво психотропних речовин та наркотичних засобів в апеляційній інстанції не знайшла свого ствердження, а тому підлягає виключенню.

Вирішуючи питання щодо призначення ОСОБА_3 покарання, колегія суддів бере до уваги, що обвинуваченою вчинено ряд тяжких злочинів, а тому їй повинна бути призначена реальна міра покарання.

Поряд з цим колегія суддів враховує те, що кримінальні правопорушення вчинені жінкою, у якої на утриманні перебуває неповнолітня дитина, на час розгляду справи ОСОБА_3 вважається не судимою, з часу вчинення правопорушень пройшов значний термін, кількість збутих обвинуваченою наркотичних засобів та психотропних речовин не є значною.

Зважаючи на ці обставини та відсутність у справі будь-яких даних, які б характеризували її негативно, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_3 із застосуванням ст. 69 КК України, тобто призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, що , у відповідності до положень ст. 65 КК України, буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням сімейного стану обвинуваченої, колегія судді вважає за можливе застосувати до неї додаткову міру покарання у вигляді конфіскації належного їй майна лише у розмірі ? частини.

При проведенні досудового слідства, по кримінальному провадженні було проведено ряд судових експертиз, на що понесені судові витрати, які підлягають відшкодуванню за рахунок винної в межах оголошеної підозри.

Питання про речові докази колегія суддів вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України, обернувши вилучені 31.10.2012 року у ОСОБА_3 13 грн. в дохід держави, а решту залишити на зберігання стороні обвинувачення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407,414,418 КПК України колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурорів, які брали участь у розгляді справи по першій інстанції частково задовольнити.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10 липня 2013 року відносно ОСОБА_3 скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати виною за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією ? частини належного їй майна.

Обрати ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді взяття під варту та взяти під варту із зали суду негайно.

В строк відбуття покарання рахувати з 02 жовтня 2013 року та зарахувати строк перебування її під вартою з 01.11. 2012 року по 10.07.2013 року.

Судові витрати, за проведення судових експертизи в сумі 235 грн.20 коп.( т. 1 а. с. 157 ), 235 грн. 20 коп. ( т. 2 а. с. 9 ) та 196 грн. ( т. 2 а. с. 31 ), а всього 666 грн. 40 коп. стягнути з ОСОБА_3 на користь держави.

Речові докази вилучені у обвинуваченої ОСОБА_3 конфіскувати на користь держачи, як здобуті злочинним шляхом.

Вирок може бути оскаржений у 3 –х місячний термін до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ: засудженою з моменту отримання його копії, іншими учасниками - з моменту проголошення.

С У Д Д І :

Гавриш В.М. Герасименко В.М. Костенко В.Г.