УХВАЛА

Іменем України

15 квітня 2008 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі :

головуючого - судді Романова О.В.,

суддів Велидчука В.М. і Яковлева С.В.,

з участю

прокурора Воронухи Д.С.

та потерпілого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляцією потерпілого ОСОБА_1 на вирок та постанову Черняхівського районного суду Житомирської області від 28 січня 2008 року.

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець смт. Черняхів Житомирської обл., громадянин України, із середньою освітою, не працюючий, житель смт. Черняхів Житомирської обл.АДРЕСА_1, не судимий в силу ст.89 КК України, засуджений за ст.162 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 (вісімсот п'ятдесят) грн. 00 коп..

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо засудженого ОСОБА_2 залишено попередній - підписку про невиїзд.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_1 на суму 5.740 (п'ять тисяч сімсот сорок) грн. 00 коп. залишено без розгляду.

Речові докази у справі постановлено повернути : джинси, сорочку, дві пари шкарпеток, туфлі, шорти спортивні, брючний пасок - засудженому ОСОБА_2. ; пакувальну коробку до викраденого мобільного телефону „НОКІА-1110" та стартовий пакет на керівництво по користуванню даним телефоном - потерпілому ОСОБА_1.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_2 було засуджено за порушення недоторканості житла - незаконне проникнення до житла потерпілого ОСОБА_1, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_2, знаючи про те, що 05 січня 2007 року його знайомий ОСОБА_1., проживаючий в смт. Черняхові Житомирської обл. по АДРЕСА_2, виїхав до своєї сестри, яка проживає у Баранівському районі

Справа № 11 - 301 / 2008      Головуючим у суді 1-ої інстанції Сергійко В.В.

Категорія ст.162 ч.1 КК України      Доповідач у суді 2-ої інстанції Яковлєв С.В.

Житомирської області, і в квартирі останнього відсутні його члени сім'ї, незаконно проник до вказаної квартири.

07 січня 2007 року близько 07-ої години ранкуОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, порушуючи недоторканість житла ОСОБА_1, незаконно, таємно шляхом вибивання ногою та плечем вхідних дверей, незаконно проник у зазначену квартиру, чим порушив недоторканість житла, гарантованого ст.30 Конституції України (а.с.263-274).

Постановою цього ж суду від 28 січня 2008 року на підставі ст.26 КПК України було виділено із кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 за ст.162 ч.1 КК України матеріали про крадіжку майна із квартири ОСОБА_1 та постановлено направити до Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області для проведення досудового слідства.

Суд у своїй постанові зазначив, що вина ОСОБА_2 не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду справи, так як будь-яких доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_2 до крадіжки досудовим слідством зібрано не було і пред'явлення йому обвинувачення за ст.185 ч.3 КК України є безпідставним. У зв'язку з наведеним прокурор в судовому засіданні змінив обвинувачення із ст.185 ч.3 на ст.162 ч.1 КК України.

Як далі зазначив суд, крадіжка майна дійсно мала місце, однак досудовим слідством не було встановлено коли саме була вчинена крадіжка і хто її вчинив встановлено не було, а висновки слідчого грунтуються на припущеннях (а.с.260-262).

В апеляції потерпілий ОСОБА_1. просить скасувати вирок та постанову суду від 28 січня 2008 року щодо ОСОБА_2, а справу направити для проведення додаткового досудового слідства.

На обгрунтування своєї апеляції потерпілий ОСОБА_1. зазначає, що дії прокурора щодо зміни ОСОБА_2 обвинувачення в суді та обидва рішення суду є незаконними, так як не грунтуються на наявних у справі доказах, а наведене у вироці судом не відповідає фактичним обставинам справи і фактично є фальсифікацією.

При цьому звертає увагу на особисту розписку ОСОБА_2 про відшкодування ним в майбутньому заподіяної шкоди в сумі 6000 гривень, факт затримання ОСОБА_2 на місці вчинення злочину 08 січня 2007 року, обіцянки ОСОБА_2 в подальшому відшкодувати заподіяну шкоду, визнання вини обвинуваченим під час досудового слідства, вилученим у обвинуваченого майна, незаконне закриття справи слідчими та протилежну вказівку прокуратури Житомирської області (а.с.291-294).

Іншими особами, які відповідно до закону мають право на оскарження рішення суду першої інстанції, апеляції не подані.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Яковлева С.В., пояснення апелянта - потерпілого ОСОБА_1, думку прокурора Воронухи Д.С., який вважав апеляцію потерпілого безпідставною, а вирок та постанову суду відповідаючими вимогам закону, перевіривши вирок та постанову суду першої

інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України, обговоривши доводи апеляції і заперечень прокурора проти їх задоволення, колегія суддів вважає, що апеляція потерпілого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Постановою судді від 23 липня 2007 року дана справа про обвинувачення ОСОБА_2 за ст.185 ч.3 КК України була прийнята до провадження суду і призначена до розгляду по суті (а.с. 170).

Згідно протоколу судового засідання від 05 грудня 2007 року потерпілий ОСОБА_1 не приймав участі у розгляді справи у зв'язку з хворобою. У цьому засіданні прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, своєю постановою від 05 грудня 2007 року змінив обвинувачення ОСОБА_2., перекваліфікувавши його дії зі ст.185 ч.3 на ст.162 ч.1 КК України (а.с.234, 239-240). У судовому засіданні було оголошено перерву до 12 грудня 2007 року.

12 і 21 грудня 2007 року та 09 січня 2008 року судові засідання не відбулись (а.с.240-240зв., 255).

21 січня 2008 року у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_1 на запитання головуючого лише повідомив, що отримав копію постанови прокурора про зміну обвинувачення. Після цього судом були досліджені матеріали справи, закінчено судове слідство, відбулись судові дебати, під час яких потерпілий не погодився із зміною обвинувачення і підтримав попереднє обвинувачення (а.с.256-257).

28 січня 2008 року суд після заслуховування останнього слова видалився до нарадчої кімнати, де постановив два судових рішення - постанову про виділення із кримінальної справи на підставі ст.26 КПК України матеріалів про крадіжку майна із квартири ОСОБА_1 та їх направлення до Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області для проведення досудового слідства (а.с.260-262) та вирок (а.с.263-274).

Таким чином, вирішення судом процесуальних питань у такий спосіб було проведено з грубим порушенням вимог КПК України - ст.ст.26, 277 КПК України, так як : питання про виділення матеріалів із кримінальної справи не поставало і вирішено з порушенням правил ст.26 ч.2 КПК України ; не роз'яснив потерпілому і порушив його право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі. Наведені порушення у свою чергу призвели до недотримання судом вимог ст.ст.323, 324 КПК України.

За наведених обставин рішення суду, прийняті судом першої інстанції по даній справі підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

При новому судовому розгляді справи слід врахувати наведене та ретельно перевірити доводи потерпілого і в залежності від встановленого прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -

ухвалила:

апеляцію потерпілого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 28 січня 2008 року щодо судженого ОСОБА_2 та постанову цього ж суду від 28 січня 2008 року про виділення із кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 за ст.162 ч.1 КК України матеріалів про крадіжку майна із квартири ОСОБА_1 та направлення матеріалів до Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області для проведення досудового слідства скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.