УХВАЛА
Іменем України
29 січня 2009 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі :
головуючого - судді Романова О.В.,
суддів Слісарчука Я.А. і Яковлева С.B.,
з участю
та прокурора Володько А.І.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі справу за апеляцією представника скаржника ОСОБА_1 - ОСОБА_2, на постанову Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 25 грудня 2008 року.
Цією постановою залишено без задоволення скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2, про скасування постанови слідчого прокуратури Володарсько-Волинського району від 01 серпня 2008 року, якою було відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ ВТП „Промекс" (далі - ТОВ) за відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених ст. ст. 172, 175 КК України (а.с. 19).
З матеріалів справи вбачається, що 28 листопада 2008 року представник ОСОБА_1- ОСОБА_2, звернувся до суду зі скаргою, в якій просив скасувати зазначену постанову слідчого прокуратури, а матеріали повернути в прокуратуру для проведення додаткової перевірки.
На обгрунтування скарги представник зазначав, що
Постанова слідчого є незаконною, оскільки перевірка проведена ним необ'єктивно і поверхово, а саме : відсутні пояснення ОСОБА_1; не перевірені дані про видачу ОСОБА_1 трудової книжки та не встановлено чи існує у нього заборгованість по заробітній платі (а.с. 1-2).
Залишаючи скаргу представника ОСОБА_1без задоволення, суд виходив з того, що постановою суду від 21 липня 2008 року була скасована
Постанова слідчого від 22 травня 2008 року з цього ж питання, а матеріали були повернуті прокурору для проведення додаткової перевірки. В результаті проведеної додаткової перевірки, як зазначено судом, слідчим прокуратури були з'ясовані всі питання, які викладені у постанові суду, та прийнято відповідне процесуальне рішення. Зокрема, дані матеріалів додаткової перевірки дали суду підстави для
Справа № 10 - 23 / 2009 Головуючий у суді 1-ої інстанції Мельник М. Л.
Категорія ст. 236-2 КК України Доповідач у суді 2-ої інстанції Яковлев С. В.
висновку про необґрунтованість доводів представника скаржника, так як було достовірно встановлено, що : ОСОБА_1 працював у ТОВ на посаді начальника кар'єру з 01 травня 2004 року по 01 листопада 2005 року і за цей період отримував заробітну плату згідно платіжних відомостей, заборгованості по заробітній платі по бухгалтерських документах ТОВ перед ОСОБА_1 не існує ; трудової угоди № 5 від 01 травня 2004 року у ТОВ не зареєстровано ; за поясненнями директора ОСОБА_3 дану трудову угоду він не підписував, оригінал трудової угоди чи належно завірену копію заявник суду не надав ; проведеною перевіркою слідчим прокуратури не отримано доказів, які б підтверджували привласнення заробітної плати ОСОБА_1посадовими особами ТОВ, а тому у слідчого були відсутні підстави для порушення кримінальної справи.
На прийняте судом першої інстанції надійшла апеляція представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 який діє за довіреністю, посвідченою 18 жовтня 2007 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу і зареєстрованою в реєстрі за № 2549, в якій він просить скасувати постанову суду, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі, так як вважає, що суд першої інстанції ухилився від належного судового контролю, який випливає з обмеження конституційних прав його довірителя, а також у порушенні імперативних норм ст. 55 Конституції України, надумано позбавив права довірителя на судовий захист.
Крім того, як далі зазначає апелянт, суд грубо порушив вимоги ст. 236-2 КПК України, так як належним чином не повідомив його про день і час розгляду скарги, що є безспірною підставою для скасування рішення суду.
Вважає також, що суд безпідставно не витребував у нього оригінал чи копію трудової угоди № 5 від 01 липня 2005 року, як і ухилився від отримання його пояснень в судовому засіданні.
Твердження ж колишнього директора ТОВ щодо трудової угоди апелянт розцінює як неправдиві, а тому вважає, що суду слід було обов'язково провести почеркознавчу експертизу трудової угоди.
Крім того, автор апеляції вказує на те, що слідчий, отримавши від його довірителя оригінал трудової угоди, не вимагав нотаріально посвідчену копію даної угоди. Заробітна ж плата ОСОБА_1 виплачувалась у мінімальному розмірі, що суперечило як укладеній трудовій угоді, так і положенням ст. 95 КЗпП України, оскільки мінімальна заробітна плата могла виплачуватись лише за некваліфіковану роботу, а довіритель працював на посаді начальника кар'єру.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Яковлева С. В., думку прокурора Володько А.І., яка вважала апеляцію безпідставною, а постанову суду відповідаючою вимогам закону, перевіривши постанову суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України, обговоривши доводи апеляції і заперечень прокурора, колегія суддів вважає, що апеляція представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2, не підлягає задоволенню з таких підстав.
З матеріалів справи вбачається, що згідно наказу № 5 від 01 травня 2005 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду начальника кар'єру з 01 травня 2005 року згідно поданої ним заяви та звільнений з цієї посади за угодою сторін з 01
листопада 2005 року згідно наказу № 13 від 01 листопада 2005 року відповідно до поданої ним заяви (аркуш справи 20, 21, 22, 58, 83, 84 наглядового провадження № П-1/4-08-далі а.с. НП).
За даними НП вперше ОСОБА_2, як представник ПП ОСОБА_1 , звернувся в прокуратуру Володарськ-Волинського району 21 лютого 2008 року із заявою про порушення кримінальної справи відносно колишнього директора ТОВ Шанюка і головного бухгалтера ТОВ Панчук за ст. ст. 171, 172, 191, 364, 365, 366 КК України (а.с. 2-3 НП). 04 березня 2008 року слідчим прокуратури було прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи (а.с. 12 НП). 05 травня 2008 року прокурором відділу обласної прокуратури вказана
Постанова була скасована, а матеріали - направлені для додаткової перевірки (а.с. 14 НП). 22 травня 2008 року слідчим прокуратури було повторно прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ (а.с. 44-45 НП). 03 липня 2008 року представником ОСОБА_2им була складена скарга до Володарськ-Волинського районного суду, за результатами розгляду якої суд 21 липня 2008 року прийняв рішення про скасування постанови слідчого та направлення матеріалів для додаткової перевірки (а.с. 52-53, 56 НП та а.с. 6). 01 серпня 2008 року слідчим втретє було прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ, яке ОСОБА_2 оскаржив до суду 28 листопада 2008 року (а.с. 116-117 НП та а.с. 4-5, 1-2).
За результатами перевірки Територіальної державної інспекції праці у Житомирській області (Держнаглядпраці) Міністерства праці та соціальної політики України, проведеної за дорученням прокурора Володарськ-Волинського району, було складено Акт № 06-06-039/0222 від 24 січня 2008 року та Протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до яких в ТОВ було виявлено ряд порушень вимог трудового законодавства, але не було встановлено заборгованості по виплаті заробітної плати працівникам ТОВ, в тому числі ОСОБА_1 (а.с. 5-10 НП).
Згідно Закону України „Про Державний бюджет України на 2004 рік" від 27 листопада 2003 року № 1344-ІУ з наступними змінами на 2004 рік розмір мінімальної заробітної плати був установлений у розмірах на місяць : з 1 січня 2004 року - 205 грн.; з 1 вересня 2004 року - 237 грн..
Згідно Закону України „Про Державний бюджет України на 2005 рік" від 23 грудня 2004 року № 2285-IV з наступними змінами на 2005 рік розмір мінімальної заробітної плати був установлений у розмірах на місяць : з 1 січня 2005 року - 262 грн. ; з 1 квітня 2005 року - 290 грн. ; з 1 липня 2005 року - 310 грн. ; з 1 вересня 2005 року - 332 грн..
З матеріалів справи також вбачається, що згідно довідки державного інспектора праці від 07 липня 2008 року ОСОБА_1 нараховувалась заробітна плата у розмірах : 05 - 07.2004 р. - 212 грн. ; 08.2004 р. - 220 грн. ; 09 - 12.2004 р. -237 грн. ; 01 - 03.2005 р. - 262 грн. ; 04 - 06.2005 р. - 290 грн. ; 07 - 08.2005 р. -310 грн.; 09 - 10.2005 р. -332 грн.. (а.с. 57 НП).
За бухгалтерськими даними ТОВ заборгованості із виплати заробітної плати ОСОБА_1 немає, що також підтверджується копіями платіжних відомостей, даними довідки державного інспектора праці від 07 липня 2008 року, та пояснюючою запискою директора ТОВ Захарчука і головного бухгалтера ТОВ Панчук (а.с. 24-42, 57, 91, 96-115 НП).
За даними копій платіжних відомостей ОСОБА_1 отримував заробітну плату у розмірах /відповідно/ за : 05.2004 р. - 186, 90 грн. ; 06.2004 р. - 186, 90 грн.;
2004 р. - 186, 90 грн. ; 08.2004 р. - 193, 65 грн. ; 09.2004 р. - 208, 00 грн. ; 10.2004 р. - 208, 00 грн. ; 11.2004 р. - 208, 00 грн. ; 12.2004 р. - 208, 00 грн. ; 01.2005 р. -238, 13 грн. ; 02.2005 р. - 238, 13 грн. ; 03.2005 р. - 238, 13 грн. ; 04.2005 р. - 261, 76 грн. ; 05.2005 р. - 261, 76 грн. ; 06.2005 р. - 261, 76 грн. ; 07.2005 р. - 278, 64 грн. ;
2005 р. - 278, 64 грн. ; 09.2005 р. - 297, 20 грн. ; 10.2005 р. - 297, 20 грн. ; 11.2005 p.-292, 26 грн..
Крім того, відповідно до довідки державного інспектора праці та п.6.5 Статуту ВТП „Промекс" у формі ТОВ, затвердженого зборами учасників /протокол № 1 від 30 червня 1999 року/, зареєстрованого виконавчим комітетом Житомирської міської ради /реєстраційний № 212 від 01 липня 1999 року/ у 2004 -2005 роках всі питання діяльності ТОВ, за винятком тих, що належать до виключної компетенції зборів учасників, вирішував директор, а збори учасників у свою чергу могли прийняти рішення про передачу частини своїх повноважень на вирішення директора, що відповідало п.6.3 Статуту ТОВ, в тому числі визначення умов оплати праці службових осіб ТОВ, її дочірніх підприємств, філій та представництв /п.6.3.з/ (а.с. 126-132 НП). 16 листопада 2007 року загальними зборами учасників ТОВ /протокол № 4/ була прийнята нова редакція Статуту, де у п.6.5.і більш конкретизована попередня редакція Статуту і зазначено, що визначення умов оплати праці службових осіб ТОВ, включаючи його філії та представництва, а також засновані ним підприємства віднесено до компетенції загальних зборів, а згідно п.6.6 вирішення питань згідно п.6.5.і не віднесено до виключної компетенції загальних зборів (а.с. 57, 86-88 НП). Останні обставини об'єктивно підтверджується копіями протоколів зборів засновників та рішень ради засновників (а.с. 61-83 НП).
Таким чином, колегія суддів, виходячи із наведеного та аналізуючи всі обставини справи, вважає, що висновки суду грунтуються як на вимогах закону, так і на конкретних матеріалах справи.
Крім того, відповідно до заяв і скарг представника ОСОБА_1- ОСОБА_2а, між ТОВ і ОСОБА_1 начебто був укладений строковий трудовий договір /трудова угода № 5 від 01 травня 2004 року/, за яким /якою/ ОСОБА_1 мав виконувати обов'язки начальника кар'єру згідно із наказом № 5 від 01 травня 2005 року в період до 31 грудня 2006 року, тобто строковий договір (а.с. 60 НП та а.с. 3). Наведений зміст угоди в частині посилання на наказ № 5 про прийняття ОСОБА_1на роботу, заяви ОСОБА_1про прийняття його на роботу (а.с. 58 НП), самого наказу № 5 (а.с. 21 59 НП), заяви про його звільнення (а.с. 20, 84 НП) та відсутність реєстрації трудового договору /угоди/ в ТОВ (а.с. 57 НП) спростовують посилання заявника /скаржника/ на зворотне.
При цьому висновки колегії суддів грунтуються також на положеннях ст. ст. 23, 39 ч.1 КЗпП України, відповідно до яких строковий трудовий договір (пункти 2 і 3 ст. 23) підлягає розірванню достроково на вимогу працівника в разі його хвороби або інвалідності, які перешкоджають виконанню роботи за договором, порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного або трудового договору та у випадках, передбачених частиною першою статті 38 цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги й ту обставину, що ОСОБА_1 у весь період своєї роботи в ТОВ та тривалий час після звільнення не оскаржував і не оспорював умов оплати праці та звільнення у встановленому законом порядку, як і оскаржував прийняті слідчим рішення поза межами строків, встановлених законом на їх оскарження.
Посилання автора апеляції на порушення судом першої інстанції вимог ст. 236-2 КПК України колегія суддів визнає безпідставним, так як згідно ч.2 цієї статті суддя лише в разі необхідності заслуховує пояснення особи, яка подала скаргу і вважає це посилання обраною тактикою, так як аналіз обставин справи і характер звернень із заявами і скаргами дає підстави для висновку, що в даному конкретному випадку переслідується інша мета, яка не відповідає змісту оскаржуваних процесуальних рішень.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -
ухвалила:
Апеляцію представника скаржника ОСОБА_1 -ОСОБА_2, залишити без задоволення, а постанову Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 25 грудня 2008 року про залишення без задоволення скарги представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2, про скасування постанови слідчого прокуратури Володарсько-Волинського району від 01 серпня 2008 року, якою було відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ ВТП „Промекс" за відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених ст. ст. 172, 175 КК України, - без зміни.