АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________________________________________________________________________________________

Дело № 1/2018/165/2012 Председательствующий 1 инстанции Ефименко Н.В.

Производство № 11/2090/2721/2012 Докладчик Протасов В.И.

Категория: ч. 2 ст. 185 УК Украины

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

именем Украины

6 декабря 2012г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего -судьи - Протасова В.И.,

судей - - Шляхова Н.И., Шевченко В.В.,

при секретаре - Королюк И.А.,

с участием прокурора - - Кочетова В.Ю.,

защитников - - ОСОБА_4, ОСОБА_5,

осужденного - - ОСОБА_6,

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора прокуратуры Киевского района г. Харькова Белоусовой Н.А., осужденного ОСОБА_6 на приговор Киевского районного суда г. Харькова от 31 июля 2012 года в отношении ОСОБА_6,-

У С Т А Н О В И Л А:

Указанным приговором,

ОСОБА_6, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_1 в г. Харькове, украинец, гражданин Украины, с профессионально - техническим образованием, женат, не работающий, проживающий в АДРЕСА_1, ранее судим:

- 31.01.2007г. Орджоникидзевским районным судом г. Харькова по ст.ст. 152, 153, ч. 2 ст. 186 УК Украины к 4 годам ограничения свободы;

- 11.09.2007г. Балаклейским районным судом Харьковской области по ч. 1 ст. 390 УК Украины к 1 году 3 месяцам лишения свободы;

- 30.06.2009г. Ленинским районным судом г. Харькова по ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 395 УК Украины к 1 году ограничения свободы.

осужден:

- по ч. 1 ст. 296 УК Украины к 2 годам ограничения свободы;

- по ч. 2 ст. 185 УК Украины к 3 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 186 УК Украины к 5 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 190 УК Украины к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно ОСОБА_6 назначено наказание - 5 лет лишения свободы.

Как установлено приговором,

31 октября 2009 г. в 20-м часу ОСОБА_6, будучи в состоянии алкогольного опьянения, возле кафе «Солнышко»на ул. Харьковской в пос. Печенеги Харьковской области, действуя умышленно, из хулиганских побуждений, с особой дерзостью, выразившейся в нанесении телесных повреждений, ударами рукой в лицо сбил с ног ОСОБА_8 и продолжил бить его ногами по различным частям тела, причинив ему закрытый перелом костей носа в нижней трети со смещением костных отломков, ушибленную рану на лице, которые по степени тяжести относятся к легким телесным повреждениям.

Хулиганские действия ОСОБА_6 продолжались в течение 5 минут и были пресечены находящимися рядом гражданами.

Эти действия ОСОБА_6 квалифицированы по ч.1 ст. 296 УК Украины.

Судом также установлено, что ОСОБА_6 совершил повторно ряд краж чужого имущества при следующих обстоятельствах:

18.12.2009г. примерно в 22 час. ОСОБА_6, находясь возле клуба «Черчилль»по ул. Дарвина в г. Харькове, тайно похитил из кармана куртки ОСОБА_9 мобильный телефон «Самсунг Дуос 880», чем причинил ей ущерб на сумму 1011грн.

02.01.2010г. в период с 16.00 до 16.30 час. ОСОБА_6 из помещения цеха супермаркета «Рост», тайно похитил имущество, принадлежащее ОСОБА_10 -телефон «Нокиа 70»с картой памяти общей стоимостью 800 грн.

12.01.2010г. в период с 13.15 до 13.35 час. ОСОБА_6 на рынке по ул. Ак. Проскуры в г. Харькове тайно похитил из сумки ОСОБА_11 мобильный телефон «Нокиа 6500»стоимостью 832грн.

01.02.2010г. в 13-м часу ОСОБА_6, находясь в помещении Народной Украинской Академии по ул. Лермонтовской, 27 в г. Харькове тайно похитил имущество ОСОБА_13 - телефон «Нокиа 95»в чехле с картой памяти общей стоимостью 3030 грн., причинив потерпевшей ущерб на указанную сумму.

14.02.2010г. примерно в 20.30 час. ОСОБА_6, находясь в маршрутном такси № 278 в пути следования от станции метро «Университет»до поселка Жуковского в г. Харькове, из сумки ОСОБА_14 тайно похитил мобильный телефон «Нокиа N 70» стоимостью 1330грн.

12.03.2010г. примерно в 17.20 час. ОСОБА_6, находясь в маршрутном такси № 263 в пути следования по ул. Героев Труда в г. Харькове, из кармана куртки ОСОБА_15 тайно похитил мобильный телефон «Нокиа Е 52»стоимостью 1934грн.

Эти действия ОСОБА_6 квалифицированы по ч.2 ст. 185 УК Украины.

05.07.2010г. в вечернее время ОСОБА_6 заказал такси для поездки от кафе «Принц»в г. Чугуеве Харьковской области до МЖК «Интернациолист»в горде Харькове.

В 23-м часу этого же дня, воспользовавшись услугой такси стоимостью 350 грн., путем обмана и злоупотребления доверием водителя такси ОСОБА_16, ОСОБА_6 скрылся, не оплатив услугу, чем причинил потерпевшему ущерб на указанную сумму.

Эти действия ОСОБА_6 квалифицированы по ч.2 ст.190 УК Украины.

05.07.2010г. примерно в 20.30 час. ОСОБА_6, будучи в состоянии алкогольного опьянения возле дома № 1 по ул. Гацева в г. Харькове, имея умысел на завладение чужим имуществом, угрожая применением физического насилия, не опасного для жизни и здоровья, отобрал у потерпевшего ОСОБА_17 мобильный телефон «Нокиа N 3120»с картой памяти общей стоимостью 677 грн. и деньги в сумме 18 грн. В ответ на требования ОСОБА_17 возвратить имущество, ОСОБА_6 толкнул его в грудь, чем причинил физическую боль.

Указанными действиями ОСОБА_6 повторно открыто завладел чужим имуществом общей стоимостью 695 грн., причинив потерпевшему ущерб на указанную сумму.

Эти действия ОСОБА_6 квалифицированы по ч. 2 ст. 186 УК Украины.

На приговор поданы апелляции:

- прокурором, который просит, приговор отменить, в связи с несоответствием назначенного судом наказания тяжести преступлений и личности осужденного, существенными нарушениями требований уголовно -процессуального закона, выразившегося в односторонности и неполноте судебного следствия, неправильного разрешения исков потерпевших от преступлений, предусмотренных ч.2 ст.185 УК Украины.

- осужденный, также просит, приговор отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Свою апелляцию ОСОБА_6 обосновывает тем, что суд первой инстанции, по его мнению, оставил без должного внимания его показания, о том, что краж и грабежа чужого имущества он не совершал, а вывод о его виновности в совершении этих преступлений суд сделал на основании доказательств -показаний потерпевших, которых не допросил, то есть непосредственно не исследовал.

Заслушав доклад судьи, прокурора, защитников и осужденного, поддержавших апелляции, проведя судебное следствие в пределах доводов апелляций, коллегия судей считает, что они подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Осужденный ОСОБА_6 в суде первой и апелляционной инстанции показал, что краж телефонов он не совершал, а в ходе досудебного следствия вынужденно оговорил себя в результате физического и психологического воздействия со стороны работников милиции. В результате этого он в помещении милиции подписал фиктивные закупочные акты, из которых усматривается, что он якобы продал на рынке похищенные телефоны. С целью проверки этих показаний он просил суд первой инстанции назначить судебно-химические и почерковедческие экспертизы.

Кроме того, он пояснил, что 18 декабря 2009 г. - в день совершения кражи телефона ОСОБА_9 он находился по месту жительства. В этот день ему вызывали врача, а также, в связи с конфликтом в семье, работников милиции.

14 февраля 2010 г.- в день кражи телефона ОСОБА_14 он в г. Харькове не был, а находился по месту работы в Чугуевском районе Харьковской области.

Осужденный также показал, что 5 июня 2010 года он действительно воспользовался такси под управлением водителя ОСОБА_16 и не оплатил оказанные услуги в связи с тем, что, придя домой за деньгами, уснул, так как был в состоянии опьянения.

В этот же день в пути следования на такси, помимо него в автомобиле находился ОСОБА_17, у которого он имущество и деньги не отбирал.

Проверяя доводы осужденного о том, что тот не совершал грабежа в отношении ОСОБА_17, суд первой инстанции пришел к выводу о виновности ОСОБА_6 в совершении этого преступления при указанных в приговоре обстоятельствах.

Этот вывод основан на показаниях свидетеля ОСОБА_16, который пояснил суду, что 5 июля 2010 г. он перевозил на такси ОСОБА_6 и ОСОБА_17 ОСОБА_6, требуя у ОСОБА_17 деньги вышел с ним из машины. Он видел, как ОСОБА_6 осматривал карманы ОСОБА_17 В дальнейшем он вернулся в машину, бросил на торпедо деньги и держал в руках телефон. Из телефона он достал сим-карту и батарею. Сим-карту ОСОБА_6 выбросил, а батарею забыл в автомобиле. В дальнейшем она была изъята работниками милиции.

Соответствующими протоколами установлено, что у ОСОБА_6 был изъят телефон, принадлежащий ОСОБА_17, а у ОСОБА_16 батарея от этого телефона, которые приобщены к делу в качестве вещественных доказательств.

Указанные доказательства согласуются между собой и с показаниями потерпевшего ОСОБА_17, оглашенные судом в соответствии с положениями ст. 306 УПК Украины, а также с его показаниями в ходе очных ставок с ОСОБА_6 и его опознания.

Из этих протоколов усматривается, что потерпевший указал на ОСОБА_6 как на лицо, завладевшее его имуществом при обстоятельствах, как они установлены приговором. Кроме того потерпевший ОСОБА_17 показывал, что на просьбу вернуть телефон и деньги, ОСОБА_6 толкнул его, от чего он упал на землю.

Указанные доказательства давали основания суду первой инстанции прийти к выводу о виновности ОСОБА_6 в открытом похищении имущества ОСОБА_17 с угрозой применения насилия не опасного для жизни или здоровья потерпевшего, совершенные повторно, а позиция осужденного расценена как защитная. Эти действия правильно квалифицированы по ч.2 ст.186 УК Украины.

Вместе с тем доводы осужденного о самооговоре в совершении краж мобильных телефонов и его алиби остались не проверенными, хотя для этого имелись достаточные основания.

Так, из сообщения должностного лица супермаркета «Рост», откуда, согласно обвинению, 2 января 2010 г. ОСОБА_6 совершил кражу телефона ОСОБА_10, усматривается, что свободный доступ в служебные помещения этого предприятия исключен.

Указанный документ согласуется с показаниями осужденного о непричастности к упомянутой кражи и дает основания сомневаться в допустимости доказательства -закупочного акта, согласно которому ОСОБА_6 продал на рынке телефон, похищенный у ОСОБА_10

Вопреки требованиям ст. 22 УПК Украины 1960 г., орган досудебного следствия, не проверил алиби ОСОБА_6 по эпизодам совершения краж телефонов 18 декабря 2009 г. у ОСОБА_9 и 14 февраля 2010 г. у ОСОБА_14

Должная оценка данным обстоятельствам дана не была и судом первой инстанции, что исключало возможность постановления законного и обоснованного приговора.

Для проверки показаний ОСОБА_6 о непричастности к кражам и фальсификации доказательств -закупочных актов требуется такой комплекс следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, которые не свойственны судебному разбирательству.

Указанное свидетельствует о том, что в ходе досудебного следствия, в этой части обвинения, были допущены существенные нарушения приведенных норм уголовно-процессуального закона, а потому, в соответствии с п.1 ч.1 ст. 374 УПК Украины 1960 г., приговор, в этой части, подлежит отмене, а дело возвращению прокурору для организации дополнительного расследования, в ходе которого необходимо принять меры к устранению указанных пробелов досудебного следствия.

Решение о направлении уголовного дела на дополнительное расследование лишь в этой части обвинения, коллегия судей принимает в связи с тем, что оно имеет самостоятельную уголовно-правовую квалификацию и, при наличии достаточных оснований, может быть рассмотрено в отдельном производстве.

Проверяя доводы апелляции осужденного о невиновности в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.190 УК Украины, коллегия судей судебным следствием установила, что судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела в этой части обвинения.

Так потерпевший ОСОБА_16 и сам осужденный показали суду, что действительно при указанных в приговоре обстоятельствах ОСОБА_6 воспользовался услугой такси, стоимость которой составляет 350 грн., которую он не оплатил.

Эти действия осужденного квалифицированы как завладение имуществом ОСОБА_16 путем обмана и злоупотребления доверием, совершенные повторно, то есть по ч.2 ст.190 УК Украины.

В соответствии с диспозицией указанного закона состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.190 УК Украины, с объективной стороны выражается в завладении чужим имуществом или приобретении права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

Как видно из приговора, суд установил, что ОСОБА_6 имуществом ОСОБА_16 не завладел, а не оплатил оказанную услугу.

Эти действия, при наличии соответствующих условий, могли быть квалифицированы по ст.192 УК Украины как причинение существенного имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием, однако ущерб, причиненный ОСОБА_16 нельзя признать существенным.

При таких обстоятельствах, в действиях ОСОБА_6 отсутствует обязательный признак состава преступления, предусмотренный ч.2 ст. 190 УК Украины, а потому, в соответствии со ст. 376 УПК Украины 1960 г., приговор в этой части подлежит отмене, а дело, также в этой части, - прекращению на основании п.2 ч.1 ст.6 УПК Украины 1960 г. -за отсутствием в деянии состава преступления.

Помимо этого, суд во вступительной части приговора правильно установил сведения о судимости ОСОБА_6, однако в мотивировочной части приговора ошибочно указал, что тот является лицом, не имеющим судимости в соответствии со ст. 89 УК Украины, и указание об этом подлежит исключению из приговора.

Законность и обоснованность приговора в части осуждения ОСОБА_6 по ч. 1 ст. 296 УК Украины не обжалуется и, в соответствии с ч.1 ст.365 УПК Украины 1960 г., апелляционным судом не проверяется.

На основании изложенного, руководствуясь п.2 ч.1 ст.6, ст.ст. 362, 365, 366, п.1 ч.1 ст.374, 376, 377 УПК Украины 1960 г., п.11 Переходных положений УПК Украины, коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора и осужденного удовлетворить частично.

Приговор Киевского районного суда г. Харькова от 31 июля 2012 г. в отношении ОСОБА_6 в части осуждения по ч. 2 ст. 190 Украины отменить и прекратить производство по делу в этой части за отсутствием в его действиях состава указанного преступления.

Этот же приговор в части осуждения ОСОБА_6 по ч. 2 ст. 186 , ч. 1 ст. 296 УК Украины оставить без изменения и назначить ему наказание:

- по ч.1 ст.296 УК Украины -2 (два) года ограничения свободы;

- по ч.2 ст.186 УК Украины -5 (пять) лет лишения свободы.

По совокупности преступлений, в соответствии с ч. 1 ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательное наказание ОСОБА_6 назначить -5 (пять) лет лишения свободы.

Этот же приговор в отношении ОСОБА_6 в части осуждения по ч. 2 ст. 185 УК Украины -отменить, а дело, в этой части, выделить в отдельное производство и направить прокурору Киевского района г. Харькова для организации дополнительного расследования.

Исключить из мотивировочной части приговора указание о том, что ОСОБА_6 является лицом, не имеющим судимости в силу ст.89 УК Украины.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Председательствующий -

Судьи: