Справа № 2523/2729/2012 Головуючий у І інстанції Хоменко Л. В.

Провадження № 11-кп/795/112/2015

Категорія - ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач Демченко О. В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіДемченка О. В.

суддів: Акуленко С.О., Салая Г.А.

при секретарі Гой Н.Г.

з участю прокурора - Шимка Є.М.

захисника - адвоката - Чікової Т.А.,

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12012260270000052 від 27 листопада 2012 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2013 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця м. Чернігова, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1, проживаючого в АДРЕСА_2, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 18 травня 2011 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 263, 71, 75 КК України до 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком два роки,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2013 року ОСОБА_3 визнано винним у пред'явленому обвинуваченні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду від 18 травня 2011 року і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді шести років і шести місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судові витрати за проведення хімічних експертиз у сумі 2166 грн. 80 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, обвинувачений ОСОБА_3, будучи раніше судимим за злочини, передбачені ст. 309, 310 КК України, повторно, 23 вересня 2012 року близько 14-00 год., перебуваючи у лісосмузі поблизу с. Дніпровське Чернігівського району та області, незаконно збув ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 58, 591 гр. за 600 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 27 вересня 2012 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_3 повторно, перебуваючи у лісосмузі поблизу с. Дніпровське Чернігівського району та області незаконно збув ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 35, 866 гр. за 400 грн.

28 вересня 2012 року в період часу з 17 год. 50 хв. по 18 год. 40 хв. працівниками міліції в лісосмузі на полі поблизу с. Дніпровське Чернігівського району та області було виявлено місце зберігання ОСОБА_3 наркотичних засобів, з якого вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 68, 3 гр., який ОСОБА_3 незаконно, зберігав з метою збуту.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» каннабіс віднесено до таблиці 1 списку 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Таким чином, дії обвинуваченого, які виразились у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309, 310 КК України та повторно, вірно кваліфіковані ч.2 ст. 307 КК України.

До апеляційного суду Чернігівської області надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_3, в якій він просить скасувати вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2013 року щодо нього за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та постановити новий вирок, яким виправдати його за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений вказує, що вирок суду побудований на припущеннях, а його показання не суперечать доказам і фактам, повністю підтверджують його невинуватість. Вказує, що в основу вироку покладені лише неправдиві показання ОСОБА_4 Вважає, що його затримання відбувалося незаконно, при ньому не було знайдено помічених грошей, бо в нього навіть не було кишень, куди їх покласти. Також, вказує, що тампон, яким помічались гроші для закупівлі не опечатувався та не знищувався. Гроші, знайдені в його помешканні при обшуку йому не належать, оскільки після зустрічі з ОСОБА_4 він в своєму будинку не був.

До початку розгляду апеляційної скарги по суті, обвинувачений подав доповнення до неї, в яких містяться аналогічні вимоги, обґрунтовані тим, що на думку обвинуваченого допитані по справі працівники міліції та особа, яка виступала в ролі закупника наркотичних засобів давали неправдиві показання, які є суперечливими, не відповідають дійсності. Сліди фарби, якою були помічені гроші, виділені для закупівлі наркотиків ОСОБА_4 і знайдені на руках обвинуваченого, не мають до нього ніякого відношення.

Скарга розглядалась апеляційним судом вдруге, після скасування Вищим спеціалізованим судом України попередньої ухвали апеляційного суду в цьому провадженні.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу з підстав, викладених в ній, просилиёнг скасувати вирок місцевого суду та постановити новий вирок, яким виправдати його за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, думку прокурора, який вважав вирок суду обґрунтованим і законним, просив залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винність ОСОБА_3 в скоєнні інкримінованих йому дій у повному обсязі підтверджена низкою доказів, ретельно досліджених місцевим судом, яким було дано належної правової оцінки.

Так. свідок ОСОБА_6 в засіданні місцевого суду дав вичерпні показання, що отримував оперативну інформацію про те, що ОСОБА_3 займається збутом наркотичних засобів і для виявлення цього факту він, як оперативних співробітник ОВС організував контрольні закупки цих засобів у ОСОБА_3 з цією метою був підібраний громадянин, який погодився здійснити ці закупки. Його ім'я було залегендовано під прізвищем ОСОБА_4. Останньому вручались грошові кошти, на які він придбавав у ОСОБА_3 наркотичні засоби. При цьому складались відповідні документи про вручення закупнику грошей та огляд його після проведення контрольної закупівлі. Перша контрольна закупівля відбулась 23 вересня 2012 року. Під час якої ОСОБА_4 на виділені йому кошти придбав у ОСОБА_3 наркотичні засоби. Друга закупівля відбулась 27 вересня 2012 р. під час якої ОСОБА_4 були надані гроші, помічені спеціальною фарбою. Після того, як ОСОБА_4 придбав наркотики у ОСОБА_3, почалось затримання останнього, однак він вирвався і почав тікати через кущі. Був затриманий через деякий час, грошей при ньому виявлено не було. Гроші, на думку свідка, ОСОБА_3 викинув і знайти їх не вдалось. Особистий огляд ОСОБА_4 проводили окремо від ОСОБА_3, про що склали відповідні документи, результати огляду підтвердили факт купівлі наркотиків у обвинуваченого. У ОСОБА_3 в присутності понятих було зроблено змиви з рук, про що складено відповідний протокол. Крім того, при проведенні відтворення обстановки і обставин події з участю ОСОБА_4 була оглянута ділянка місцевості, де зустрічались ОСОБА_4 з ОСОБА_3 і під одним з кущів було знайдено два пакети з марихуаною.

Аналогічні показання в судовому засіданні дав свідок ОСОБА_7 - оперативний співробітник міліції.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9, співробітники міліції, дили суду показання, що приймали участь в затримання ОСОБА_3 27 вересня 2012 року за обставин, вказаних вище. Обидва вони, будучи допитаними окремо, дали однакові й упевнені свідчення про те, що при затримання ОСОБА_3 останній вчинив опір, почав тікати, заскочив у канаву. Грошей, виділених на контрольну закупівлю наркотиків при ньому не знайшли, оскільки він мав змогу їх викинути.

Аналізуючи ці показання свідків, колегія суддів апеляційного суду прийшла до переконання, що вони є упевненими, послідовними, не суперечать іншим доказам справі і підставно покладені в обґрунтування вироку місцевим судом.

Місцевим судом було допитано легендовану особу - ОСОБА_4, який дав показання про обставини здійснення ним контрольних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_3 Цей свідок був ретельно допитаний усіма учасниками процесу, дав вичерпні показання про те, що зустрічався з ОСОБА_3 і той двічі продавав йому наркотичні засоби - 23 та 27 вересня 2012 р. Ці дії ним проводились в рамках контрольних закупівель наркотичних засобів і отримані від ОСОБА_3 наркотичні засоби свідок видавав працівникам міліції. Категорично заперечував, що сам пропонував наркотики ОСОБА_3 Його показання є упевненими і послідовними, свідок відповів на всі поставлені йому запитання і тому підстав вважати показання ОСОБА_4 недопустимими у колегії суддів немає.

Місцевим судом була ретельно перевірена законність дій працівників міліції при організації та проведені ними оперативних закупок наркотичних засобів.

Так, контрольні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 проводились на підставі постанова начальника відділу БНОН УМВС України в Чернігівській області від 13 та 25 вересня 2012 р. (т.1 а.с. 11, 27).

Перед направленням закупника ОСОБА_4 для проведення контрольної закупівлі наркотичних засобів, працівниками міліції проводився його огляд, про що складались протоколи від 23 та 27 вересня 2012 р. В ході огляду покупця ОСОБА_4 ніяких сторонніх предметів у нього не було виявлено, йому видавались кошти для проведення контрольних закупок (т.1 а.с. 12, 29).

Результат контрольної закупки 23 вересня 2012 року зафіксований в протоколі особистого огляду ОСОБА_4 від 23 вересня 2012 року, у відповідності до якого у контрольного закупника ОСОБА_4 вилучено пакет з речовиною рослинного походження, з його слів - наркотичним засобом, який він придбав у обвинуваченого (т.1 а.с. 13).

Згідно акту від 27 вересня 2012 року, в приміщенні Чернігівського РВ УМВС в м. Чернігові спеціальним фарбником були помічені грошові купюри, видані ОСОБА_4 для проведення контрольної закупівлі наркотичних засобів (т.1 а.с. 28).

Того ж дня складено протоколи особистого огляду ОСОБА_3, в яких зафіксовано факт проведення змивів з рук ОСОБА_3 після його затримання працівниками міліції, наркотичних засобів та грошових коштів при ньому виявлено не було (т.1 а.с. 30-31).

З протоколу огляду ОСОБА_4 від 27 вересня 2012 р. вбачається, що в нього було вилучено пакет з речовиною рослинного походження, яку, за його словами, він купив у обвинуваченого (т.1 а.с. 32).

Всі дії працівників міліції, результати яких зазначені у вказаних вище протоколах, були проведені з участю понятих, які допитані як свідки в засіданні місцевого суду. Так, свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 брали участь в якості понятих при вилученні наркотичних засобів у ОСОБА_4 після проведення ним контрольних закупок.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 були присутні в якості понятих при поміченні грошових коштів в Чернігівському РВ УМВС. Гроші та порошок після помічення грошей були опечатані, а поняті підписали своїми підписами засвідчили хід та результати вказаних дій.

Свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17, допитані місцевим судом, підтвердили хід та результати огляду ОСОБА_3, в ході якого були зроблені змиви з його рук.

Колегія суддів апеляційного суду наголошує, що участь понятих при проведенні названих вище дій робила ці дії публічними, що унеможливлювало зловживання та будь-які порушення закону при їхньому проведенні. Присутні при складання процесуальних документів поняті не заявили про порушення законності з боку працівників міліції і тому колегія суддів апеляційного суду вважає усі протоколи, складені за результатами контрольних закупок, достовірними доказами.

Вказані вище докази у своїй сукупності спростовують твердження ОСОБА_3 про те, що не він, а сам ОСОБА_4 носив при собі наркотичні засоби і намагався йому їх збути.

З участю ОСОБА_4 було проведено відтворення обстановки та обставин події 28 вересня 2012 року - наступного дня після затримання ОСОБА_3 при проведенні цієї слідчої дії була застосована службова собака, з допомогою якої на місці передачі наркотичних засобів були знайдені два пакети з речовиною рослинного походження, сховані в кущах. (т.1 а.с. 63).

Вказана слідча дія проводилась з участю понятих ОСОБА_18, ОСОБА_19, які підтвердили факт та результати даної слідчої дії і будучи допитаними в місцевому суді підтвердили ці обставини.

На думку колегії суддів, даний доказ свідчить про скоєння злочину саме ОСОБА_3 Проведення відтворення обстановки і обставин події відбувалось на тому ж місці, де ОСОБА_3 передавав наркотичні засоби ОСОБА_4 З показань ОСОБА_4 вбачається, що ОСОБА_3 ховав наркотичні засоби, упаковані для збуту саме в кущах на цьому ж місці. Знайдені наркотичні засоби також були упаковані, тобто приготовані для збуту і сховані в кущах. Сам ОСОБА_3 заперечував вживання ним наркотичних засобів, тому висновок місцевого суду про те, що пакети з наркотичними засобами були сховані ОСОБА_3 саме з метою збуту, колегія суддів вважає правильним.

Про те, що ОСОБА_3 займався збутом саме наркотичних засобів, свідчать висновки хімічних експертиз, також досліджені судом. Зокрема, висновки судово-хімічних експертиз № 1278(х) від 6 жовтня 2012 р., № 1313(х) від 12 жовтня 2012 р. та 1277(х) від 11 жовтня 2012 р. свідчать про те, що вилучені у ОСОБА_4 пакети з речовиною рослинного походження, придбані ним у обвинуваченого в ході контрольних закупок, а також знайдені при проведенні відтворення обстановки та обставин події, містять в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, маса якого становить 58,941 гр., 32,9 гр., 35, 4 гр., 35,866 гр. (т.1 а.с.113-115, 123-125, 144-146).

У відповідності до висновку судово-хімічної експертизи № 1276(х) від 19 жовтня 2012 р. на ватному тампоні зі змивами з рук ОСОБА_3 виявлено нашарування люмінофору, який має спільну родову належність з контрольним зразком помітки грошових купюр (т.1 а.с. 135). Цей доказ, на думку колегії суддів, беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_3 взяв в руки гроші, призначені для контрольної закупки та помічені люмінофором, що в сукупності з іншими, наведеними раніше доказами, підтверджує факт збуту обвинуваченим наркотичних засобів.

Колегією суддів апеляційного суду відхиляються твердження апеляційної скарги обвинуваченого про його непричетність до злочинів, які ґрунтуються на наведених ним доказах: відсутності слідів люмінофору на його одязі, незнайдення працівниками міліції помічених грошей, можливість фальсифікації доказів працівниками міліції, відсутності слідів пальців рук на пакетах з марихуаною.

Як видно з протоколу виїмки одягу ОСОБА_3, ця слідча дія була проведена в слідчому ізоляторі 8 жовтня 2012 р., тобто через 10 днів після проведення останньої контрольної закупки. Оскільки одяг був вилучений через такий тривалий час, з урахуванням намагання ОСОБА_3 уникнути кримінальної відповідальності, не можна категорично стверджувати, що слідчим було вилучено саме той одяг, в якому знаходився обвинувачений в момент передачі йому грошей. До того ж гроші перебували в руках обвинуваченого дуже нетривалий час. Тому висновок судово-хімічної експертизи № 1361(х) від 3 листопада 2012 р. (т.1 а.с. 168-172), на який посилається обвинувачений як на доказ своєї невинуватості, колегією суддів оцінюється як такий, що цю невинуватість не підтверджує.

Не може підтверджувати невинуватість ОСОБА_3 і той факт, що при його затримання працівниками міліції 27 вересня 2012 р. після контрольної закупки, працівниками міліції не було знайдено при ньому помічених грошей. Як видно з показань допитаних по справі свідків, ОСОБА_3 намагався втекти від працівників міліції, деякий час перебував поза їхнім контролем, біг по місцевості, вкритій кущами, його дії свідчать про намагання уникнути кримінальної відповідальності, в цій ситуації він вживав усіх дій на те, щоб позбутись речових доказів, в тому числі отриманих ним грошей. Тому відсутність такого доказу, як помічені гроші, колегією суддів не визнаються як обставина, що виправдовує обвинуваченого.

Не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду версія обвинуваченого про можливість фальсифікації доказів працівниками міліції при проведенні контрольної закупки наркотичних засобів. Так, з протоколу помічення грошових купюр від 27 вересня 2012 р., складеного в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15, вбачається, що поняті ніяких зауважень і заяв про неправомірні дії працівників міліції не зробили (т.1 а.с. 28). При допиті в судовому засіданні як свідки вони також не дали показань щодо неправомірних дій працівників міліції. Це свідчить про достовірність доказів, якими обґрунтований вирок та безпідставність апеляційної скарги.

Свідок ОСОБА_16 показала, що коли вона була присутня як понята при проведенні змивів з рук ОСОБА_3, його руки були застібнуті в наручники спереду. В такому положенні він міг би бачити незаконні дій працівників міліції, проте під час судового розгляду він про такі неправомірні дії не заявив. А те, що ватний тампон, яким мітились гроші, був викинутий у кошик для сміття, не являється підставою для визнання доказів отримання ОСОБА_3 грошей за збут наркотичних засобів 27 вересня 2012 р. недостовірними. Зразок люмінофору, яким були помічені гроші, був заздалегідь в присутності понятих окремо упакований і опечатаний та наданий на дослідження експерту (т.1 а.с. 28).

Відсутність слідів пальців рук ОСОБА_3 на пакетах з марихуаною не являється обставиною, що його виправдовує. Пошук слідів пальців рук на цих пакетах органами досудового розслідування взагалі не здійснювався, оскільки за умов здійснення контрольних закупок, відбитки пільців на пакетах з марихуаною взагалі могли не зберегтися. Проте, судом наведені у вироку інші докази підтверджують правильність обвинувачення.

Не може бути взятим до уваги твердження обвинуваченого про те, вирок суду побудований на припущеннях. Припущенням являється думка про можливість, імовірність чого-небудь або наукова гіпотеза. Суд же, як це видно з тексту вироку, обґрунтував висновок про винність обвинуваченого, навівши при цьому конкретні, здобуті у відповідності до процесуальних норм докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності. В сукупності ці докази є достатніми для визнання вини ОСОБА_20 в інкримінованих йому діях.

Не можна вважати переконливими твердження автора апеляційної скарги про те, що вирок суду побудований лише на неправдивих показаннях ОСОБА_4 Його показання об'єктивно були підтверджені іншими доказами, в тому числі показаннями незацікавлених в справі осіб - понятих та висновками експертиз.

Колегія суддів апеляційного суду не бере до уваги твердження апелянта про недопустимий доказ - знайдені у нього вдома грошові купюри в 20 та 1 гривню, на яких знайдено незначні нашарування люмінофору. Ці грошові кошти не були покладні судом у вирок як речовий доказ вини обвинуваченого, а були конфісковані судом як майно ОСОБА_3

Будь-яких вагомих доказів на користь обвинуваченого стороною захисту суду не надано. Апеляційна скарга з додатками до неї побудована у формі дискусії та голослівного заперечення встановлених судом фактів, їхньої інтерпретації, зробленої у вигідному для обвинуваченого розумінні.

Правомірність дій працівників міліції при виконанні ними службових обов'язків була перевірена в ході розслідування кримінального провадження за заявою ОСОБА_3 Постановою слідчого прокуратури Чернігівської області від 5 лютого 2013 р. кримінальне провадження закрите у зв'язку з відсутністю в діях працівників міліції складу кримінального правопорушення (т.3 а.с. 135-137).

Колегією суддів не було встановлено порушень права обвинуваченого на захист. Так, згідно його особистої заяви від 3 жовтня 2012 р., слідчим було допущено до захисту підозрюваного адвоката Радченка О.О. (т.1 а.с. 100-104). Цей захисник захищав ОСОБА_3 в суді, користувався своїми правами захисника, брав участь в допиті свідків, дослідженні інших доказів по справі, тому підстав стверджувати про порушення права на захист обвинуваченого у колегії суддів немає.

За висновком судово-психіатричної експертизи, у ОСОБА_3 не виявлено психічних та поведінкових розладів, душевних хвороб, які б позбавляли його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.1 а.с. 158-162).

За встановлених судом фактичних обставин кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого доведена у їхньому скоєнні, дії обвинуваченого ОСОБА_3, які виразились у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309, 310 КК України та повторно, судом правильно кваліфіковані за ст. 307 ч. 2 КК України.

Призначене ОСОБА_3 покарання відповідає ступеню тяжкості злочинів та даним про особу обвинуваченого. Місцевий суд з достатньою повнотою врахував, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення під час іспитового строку, притягувався до адміністративної відповідальності і це слід розцінювати як небезпечність особи для оточуючих і небажання її стати на шлях виправлення. За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку, що єдиним покаранням для ОСОБА_3 може бути тільки позбавлення волі, яке до того ж призначене у мінімальних межах, передбачених законом за дані злочини. Призначена міра покарання є достатньою для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Описка, допущена у вступній частині вироку (ст. 71 замість ст. 70 КК України) може бути виправлена в місцевому суді в порядку ст. 379 КПК України і на суть та законність прийнятого судового рішення вона не впливає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2013 року щодо ОСОБА_3 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим під вартою - в той же строк з моменту отримання її копії

СУДДІ:

С.О. Акуленко О.В. Демченко І.П. Борисенко