Номер провадження: 22-ц/785/2370/15

Головуючий у першій інстанції Жуган Л. В.

Доповідач Варикаша О. Д.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді - Варикаші О.Д.

суддів - Бабія А.П.

- Станкевича В.А.

при секретарі - Стадніченко А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 17.12.2014 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановила:

Позивач звернувся з вказаним позовом до суду (а. с. 1-6), в якому просив: визнати наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області № 852 від 11 серпня 2014 року незаконним; поновити його з 11 серпня 2014 року на посаді провідного фахівця юридичного сектору Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 серпня 2014 року по день поновлення на роботі; допустити рішення суду в частині поновлення його на роботі і стягнення заробітної плати за один місяць до негайного виконання.

Свої позовні вимоги позивач, як зазначено в рішенні суду, обгрунтовував тим, що 21.05.2013 року у зв'язку з переведенням із Головного управління Держтехногенбезпеки в Одеській області, його було прийнято на посаду провідного фахівця юридичного відділу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області. 11.08.2014 року наказом № 852 Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області його було звільнено із займаної посади у зв'язку із скороченням штатів відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. Позивач вказував, що йому не було запропоновано іншу роботу, не було вручено письмове повідомлення про звільнення, не було враховано переважне право на залишення на роботі, не було здійснено повний розрахунок в день звільнення, в зв'язку з цим для захисту своїх порушених прав він звернувся до суду із вказаним позовом.

В судовому засіданні в суді першої інстанції, як зазначено в рішенні суду, позивач ОСОБА_3 підтримав заявлені позовні вимоги, просив їх задовольнити у повному обсязі, подані відповідачем заперечення не визнав, просив розглянути справу за його відсутності про що подав до суду відповідну заяву. Представник відповідача - Головного Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області, за довіреністю ОСОБА_4, заявлені позовні вимоги не визнав у повному обсязі, подавши до суду письмові заперечення та докази в їх обґрунтування, також представник відповідача подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутністю.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 17.12.2014 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено. Визнано наказ Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Одеській області № 852 від 11.08.2014 року про звільнення відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України (у зв'язку з скороченням штатів) ОСОБА_3, провідного фахівця юридичного відділу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області з 11.08.2014 року, незаконним. Поновлено ОСОБА_3 на посаді провідного фахівця юридичного сектору Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області з 11 серпня 2014 року. Стягнуто з Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Одеській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.08.2014 року по 17.12.2014 року у розмірі 14 913 (чотирнадцять тисяч дев'ятсот тринадцять) гривень 20 копійок - з вирахуванням з даної суми, податку на доходи фізичних осіб, обов'язкових зборів та платежів. Стягнуто з Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Одеській області на користь держави судовий збір у розмірі 149 (сто сорок дев'ять) гривень 13 копійок. Рішення в частині: поновлення ОСОБА_3 на посаді провідного фахівця юридичного сектору Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області та стягнення з Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Одеській області на користь ОСОБА_3 заробітної плати за один місяць у розмірі 3 323 (три тисячі триста двадцять три) гривні 20 копійок допущено до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду, Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області подало апеляційну скаргу на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 17.12.2014 року, в якій просить рішення суду від 17.12.2014 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовити, посилаючись на те, що вважає оскаржуване рішення суду винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Позивачем рішення суду не оскаржується.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача та позивача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог та наданих доказів і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з наступного.

Судом встановлено, що згідно трудової книжки позивача ОСОБА_3 від 11.09.2009 року, - 20.05.2013 року його було звільнено з Головного управління Держтехногенбезпеки в Одеській області за ст. 36 п. Б КЗпП України по переводу до Головного управління ДСНС України в Одеській області, та 21.05.2013 року прийнято по переводу на посаду провідного фахівця юридичного відділу ГУ ДСНС в Одеській обл.

Наказом Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Одеській області "Про звільнення" № 852 від 11.08.2014 року, у зв'язку із перебуванням на лікуванні в період з 21.07.2014 року, скасовано п. 2 параграф 1 ГУ ДСНС України в Одеській області від 14.07.2014 року № 708 о/с. Звільнено ОСОБА_3, провідного фахівця юридичного відділу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області з 11.08.2014 року, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України (у зв'язку з скороченням штатів) зі сплатою вихідної допомоги та компенсації за невикористану відпустку.

Підставою видачі такого наказу зазначено Наказ ГУ ДСНС України в Одеській області № 242 від 14.05.2014 року, який як зазначає відповідач був виданий на виконання наказу ДСНС України № 233 від 06.05.2014 року, відповідно до яких зазначено, що особи, що перебувають на посадах, які підлягають скороченню повинні бути ознайомлені під розпис про наступне звільнення за ст. 40 п. 1. Штатом № 16/80, зі змінами, передбачається наявність в новоутвореному юридичному секторі двох посад провідних фахівців, замість трьох.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України визначено трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України, визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Судом встановлено, що Наказом Держаної служби України з надзвичайних ситуацій № 233 від 06.05.2014 року "Про здійснення організаційно-штатних заходів в апараті та підрозділах Головного управління ДСНС в Одеській області" внесено зміни до штатів, в тому числі до юридичного відділу, за яким скорочувалась одна посада у відділі.

На виконання вищезазначеного наказу, видано наказ ГУ ДСНС України в Одеській області № 242 від 14.05.2014 року "Про здійснення організаційно-штатних заходів в апараті та підрозділах Головного управління ДСНС в Одеській області", яким введено в дію з 23.07.2014 року зміни до штатів згідно з Додатками до Наказу ДСНС України від 06.05.2014 року № 233. Пунктом 2 другий абзац наказу визначено: у відповідності до ст. 49-2 КЗпП України ознайомити під розпис осіб, що перебувають на посадах, які підлягають скороченню про наступне звільнення за ст. 40 п. 1 (через скорочення штатів) КЗпП України.

З наданих суду доказів вбачається, що на адресу позивача ОСОБА_3, відповідачем ГУ ДСНС України в Одеській області 21.05.2014 року було направлено повідомлення про скорочення посади провідного фахівця юридичного відділу ГУ ДСНС України в Одеській області з 23 липня 2014 року, повідомлення направлено поштовою кореспонденцією, та отримано позивачем під розпис 24.05.2014 року. Також відповідачем 21.05.2014 року ОСОБА_3 під розписку було вручено попередження про наступне звільнення з посади через два місяці, яке додано до матеріалів справи.

З трудової книжки провідного фахівця юридичного відділу ГУ ДСНС України в Одеській області ОСОБА_4, вбачається, що 01.08.2013 року його прийнято на посаду провідного фахівця юридичного відділу ГУ ДСНС України в Одеській області після закінчення навчання в Національному університеті "Юридична академія ім. Ярослава Мудрого".

Та згідно трудової книжки провідного фахівця юридичного відділу ГУ ДСНС України в Одеській області ОСОБА_5, вбачається, що по переводу з ТУ МНС України в Одеській області 01.07.2013 року її прийнято на посаду провідного фахівця юридичного відділу ГУ ДСНС України в Одеській області.

Тобто, з аналізу трудових книжок провідних фахівців юридичного відділу ГУ ДСНС України в Одеській області, які працювали на день звільнення позивача, судом встановлено, що позивач ОСОБА_3 є особою з більш тривалим безперервним стажем роботи в даній організації.

Відповідно до ст. 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації…

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в постанови від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" п. 19, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Суд не прийняв до уваги посилання відповідача на те, що у відповідача ОСОБА_3 було найменше навантаження серед інших працівників колишнього юридичного відділу за останні 7 місяців до проведення звільнення та надав критичну оцінку рапорту начальника юридичного відділу ОСОБА_6 від 01.07.2014 року щодо основних якісних показників роботи провідних фахівців юридичного відділу з 01.01.2014 року по 01.07.2014 року та списку справ закріплених за працівниками справ. Так як згідно вказаного рапорту не зазначено якісні показники виконання трудових обов'язків, їх складність, а тільки кількість. При цьому, суд враховував, що відповідно до Посадової інструкції провідного фахівця юридичного відділу Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Одеській області від 07.06.2013 року, п. 2 Розділу 1 встановлено, що провідний фахівець безпосередньо підпорядковується начальнику юридичного відділу. В свою чергу Положенням про юридичний відділ Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Одеській області від 03.06.2013 року визначено, що начальник юридичного відділу забезпечує виконання зобов'язань, покладених на юридичний відділ, здійснює контроль та координує діяльність, тобто розподіленням навантаження на працівників юридичного відділу займається безпосередньо начальник.

Згідно ст. 10 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом.

Відповідно до ст. 58 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

З наданої суду Характеристики провідного фахівця юридичного відділу Головного управління ДСНС України в Одеській області ОСОБА_3 від 10.07.2014 року, за підписом начальника юридичного відділу, вбачається що позивач характеризується позитивно, як грамотний фахівець, дисциплінований, працелюбний, не обмежується виконанням покладених на нього обов'язків та завдань, постійно підвищує свої професійні здібності шляхом самонавчання. В травні 2014 року успішно пройшов стажування в Головному управління юстиції в Одеській області.

Тобто, з аналізу наданих суду доказів встановлено, що відповідних та належних доказів неякісного виконання покладених на позивача ОСОБА_3 як Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Одеській області, на які посилається у своїх запереченнях відповідач - суду не надано.

На підставі цього судом встановлено, що відсутні підстави вважати працю позивача менш продуктивною в порівнянні з іншими спеціалістами відділу, тому суд вважав неправомірним скорочення ОСОБА_3 з посади Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Одеській області з 11.08.2014 року - з даної підстави.

Відповідь від 25.11.2014 року № 1127 надана ГУ ДСНС України в Одеській області на ухвалу суду від 28.10.2014 року, щодо пропонування іншої посади ОСОБА_3, складена начальником управління персоналу ГУ ДСНС України в Одеській області не є підтвердження того, що позивачу ОСОБА_3 пропонувались певні вакантні посади наявні в Управлінні та його структурних підрозділах, до дати звільнення - 11.08.2014 року, та він відмовився від їх зайняття, тому суд не прийняв такий лист до уваги.

Суд також враховував, що відповідач за весь період розгляду справи не надав суду безспірних доказів того, що ОСОБА_3 пропонувалась будь-яка інша робота, яка є вакантною, тому вважав, що таке звільнення позивача з посади є незаконним.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З урахуванням цього суд вважав, що позовні вимоги ОСОБА_3 про визнання незаконним наказу Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Одеській області № 852 від 11.08.2014 року про звільнення відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України (у зв'язку з скороченням штатів) ОСОБА_3, провідного фахівця юридичного відділу Головного управління ДСНС України в Одеській області з 11.08.2014 року незаконним - підлягають задоволенню.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

В зв'язку з цим, суд першої інстанції вважав, також підлягає задоволенню вимога ОСОБА_3 про стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушено прогулу по дату прийняття рішення.

Згідно п. 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (із змінами), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два повні календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата, доплата за надбавки за високі досягнення в праці, виробничі премії, премії за вислугу років, премії за квартал тощо. Відповідно до п. 3 Порядку не враховуються виплати, перелічені у п. 4, у тому числі одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога, одноразові премії, тощо).

Позивач був звільнений з роботи 11.08.2014 року, не працював повний робочий місяць у травні та липні 2014 року у зв'язку з перебуванням на лікарняних, що підтверджується довідками Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Одеській області про кількість відпрацьованих робочих днів та про розмір заробітної плати позивача № 01/305/15 від 04.11.2014 року, наказом № 852 від 11.08.2014 та листом непрацездатності.

В зв'язку з цим для розрахунку середньоденного заробітку позивача, суд прийняв два повних відпрацьованих місяці до дати звільнення - березень та квітень 2014 року, та з довідки ГУ ДСНС в Одеській області № 01/305/15 від 04.11.2014 року про заробітну плату ОСОБА_3, встановлено що заробітна плата за березень 2014 року - 3 316,50 грн. і за квітень 3 329,90 грн., що в загальній сумі становить 6 646 гривень 40 копійок.

З Довідки б/н та дати наданої відповідачем про кількість відпрацьованих робочих днів позивача вбачається, що у березні 2014 року позивач відпрацював - 20 днів та у квітні 2014 року - 21 день, тобто всього за два місяці відпрацьовано - 41 день.

Тому відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (із змінами), середньоденна заробітна плата позивача становить: 6 646,40 грн. : 41день = 162 грн. 10 коп.

Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу ОСОБА_3 з дати звільнення 11.08.2014 року до дати постановлення рішення суду 17.12.2014 року включно: в загальному складає - 92 роб. дні, з яких: 14 роб. днів - серпень 2014 року; 22 роб. дні - вересень 2014 року; 23 роб. дні - жовтень 2014 року; 20 роб. днів - листопад 2014 року; 13 роб. днів - грудень 2014 року.

На підставі наведеного, станом на дату прийняття рішення по справі - 17.12.2014 року середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Одеській області на користь позивача ОСОБА_3 складає: 162 грн. 10 коп. х 92 роб. дні = 14 913 грн. 20 коп.

Враховуючи поновлення судом позивача на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, суд вважав, що також підлягають задоволенню вимоги про допущення негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за один місяць, з урахуванням наступних норм ЦПК України.

Згідно ч. 1 ст. 214 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: п. 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про: п. 2) присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; п. 4) поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

В зв'язку з тим, що для розрахунку середньомісячної заробітної плати позивача ОСОБА_3 за час вимушеного прогулу судом прийнята заробітна плата: за березень 2014 року - 3 316,50 грн. і за квітень 3 329,90 грн., що в загальній сумі становить 6 646 гривень 40 копійок.

Із цього розрахунку судом встановлено середню заробітну плату, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача при негайному виконанні рішення: 6 646 гривень 40 копійок : 2 = 3 323 гривень 20 копійок.

За таких обставин, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги ОСОБА_3 та відповідно до ст. 88 ЦПК України стягнув з відповідача на користь держави судові витрати.

Судова колегія, вважає, що суд першої інстанції, в межах позовних вимог, повно, всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин та прийшов до правильного висновку на підставі наданих та досліджених доказів, задовольнивши позов ОСОБА_3

Тому судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи, наданим доказам та відповідним нормам матеріального і процесуального права, а суд першої інстанції правомірно на підставі вимог закону та на підставі встановлених обставин справи дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_3

Оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці; при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

В судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи і не заперечується сторонами, що 21.05.2013 року позивача прийнято на роботу на посаду провідного фахівця юридичного відділу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області (а. с. 10).

Відповідно до наказу № 852 від 11.08.2014 року (а. с. 8, 10) позивача звільнено з роботи з 11.08.2014 року відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з скороченням штатів.

На момент звільнення позивача у зв'язку із скороченням штатів в юридичному відділі у відповідача працювало на посадах провідних фахівців, крім позивача, ще дві особи згідно штату (а. с. 103), це ОСОБА_4 з 01.08.2013 року (а. с. 56) та ОСОБА_5 з 01.07.2013 року (а. с. 58-59), які були прийняті на роботу на вказані посади пізніше за позивача.

Тому судова колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно виходив з того, що позивач на час звільнення мав більш тривалий безперервний стаж роботи в даній установі. І хоча відповідач і посилається на те, що ОСОБА_4 призначений на посаду вперше, як молодий спеціаліст, проте докази переважного права ОСОБА_5 перед позивачем відповідно до ст. 42 КЗпП України, відповідачем суду не надано.

Посилання відповідача на те, що у позивача нижчий рівень продуктивності праці ніж у інших працівників, зважаючи на навантаження, судова колегія не приймає до уваги та погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно оцінки продуктивності праці позивача, враховуючи доводи відповідача, оскільки суд першої інстанції правомірно зазначив, що розподілення навантаження відноситься до обов'язків безпосереднього начальника позивача та цей показник не залежить від позивача. Інші докази, які б підтверджували нижчий рівень продуктивності праці позивача чи нижчий рівень його кваліфікації ніж в інших вище вказаних працівників, в матеріалах справи відсутні та суду апеляційної інстанції не надані. Тому судова колегія не погоджується з доводами апеляційної скарги в цій частині.

Також судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що відповідачем не надано безспірних доказів того, що позивачеві відповідачем пропонувалася будь-яка інша робота.

Оскільки, в апеляційній скарзі відповідач підтверджує, що позивачеві не пропонувалася інша робота внаслідок відсутності вакантних посад працівників (а. с. 153), проте переконливі докази відсутності вакантних посад на час звільнення позивача, відповідачем суду не представлені, враховуючи надану позивачем відомість про рух кадрів Головного управління ДСНС України в Одеській області за серпень 2014 року (а. с. 117), з якої вбачається некомплект 26 працівників, докази, які б спростовували ці дані відповідачем суду не представлено. Тому судова колегія не погоджується і з цими доводами апеляційної скарги.

Також судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 235 КЗпП України, а також з розміром стягнутого середнього заробітку, приймаючи до уваги розмір отримуваного доходу позивачем (а. с. 30, 89) та період вимушеного прогулу, який судова колегія вважає, суд першої інстанції правильно визначив в оскаржуваному рішенні.

З доводами апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції обрахував розмір середньоденного заробітку разом із податками та зборами, не врахував роз'яснення Пленуму Верховного Суду України про застосування законодавства про оплату праці і не визначив зазначену суму без утримання податків та зборів, судова колегія не приймає до уваги, враховуючи ухвалу суду першої інстанції від 03.02.2015 року (а. с. 198-200) про роз'яснення оскаржуваного рішення суду в цій частині, яка відповідачем не оскаржується.

Таким чином, враховуючи вище викладене, надані докази, обставини, якими позивач обґрунтовував свої позовні вимоги, доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони не спростовують висновки суду.

За таких обставин, апеляційну скаргу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області необхідно відхилити, а рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 17.12.2014 року залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 304, 307, 308, 313, 314, 315, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області відхилити.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 17.12.2014 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області О.Д. Варикаша

А.П. Бабій

В.А. Станкевич