АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

__________________________________________________________________

Справа № 623/3238/13-к Головуючий 1 інстанції:Герцов О.М.

Провадження № 11кп/790/720/15 Доповідач: Савченко І.Б.

Категорія: ч.2 ст.121 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого - судді - - Савченка І.Б.,

суддів - - Остапчика С.В., Мікуліна М.І.,

при секретарі - - Курок О.В.,

за участю прокурора - - Сурженко М.А.,

захисника - - ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8,

потерпілого - - ОСОБА_9,

представника потерпілого - - ОСОБА_3.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора Ізюмської міжрайонної прокуратури та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19.01.2015 р. у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України ,-

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Ізюм Харківської області , громадянин України, з вищою освітою, не одружений , працюючий логістом вантажних автомобілів ФОП ОСОБА_11, не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1

та

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Ізюм Харківської області , громадянин України, з незакінченою вищою освітою, працює по найму у ПП ОСОБА_12, не одружений , не судимий , мешкає за адресою : АДРЕСА_2

засуджені за ч.2 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі кожний.

На підстав ст. 75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнені від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та на них покладені обов'язки передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України

По цивільному позову з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_9 по 20000грн. у відшкодування моральної шкоди.

Як встановив суд, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 9 лютого 2013 року , близько 03 години, під час конфлікту з раніше їм незнайомим ОСОБА_9, який раптово виник на ґрунті неприязних стосунків, знаходячись біля кафе «Голівуд» , розташованого на пл.Радянській ,10б в м. Ізюм , почали бити ОСОБА_9 При цьому ОСОБА_8 а потім ОСОБА_7 нанесли ОСОБА_9 по декілька ударів кулаком в обличчя. Після того , як потерпілий повідомив , що звернеться до правоохоронних органів, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, побоюючись цього, пішли з ОСОБА_9 та, продовжуючи конфлікт, за будівлею колишнього універмагу , розташованого по вул. Кравцова в м. Ізюм, нанесли потерпілому декілька ударів , переконуючи не звертатись до міліції та залагодити конфлікт. Потім ОСОБА_7 зайшов з потерпілим до під'їзду №5 будинку № 8 по вул. Котовського в м. Ізюм, де наніс потерпілому декілька ударів кулаками по обличчю. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пішли з потерпілим з під'їзду будинку та привели його до металевих баків для сміття , розташованих біля будинку №6 по вул. Паромній в м. Ізюм , де ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 два удари по голові коліном ноги.

Спільними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому тілесні ушкодження: у вигляді синців в області очей та на верхній губі, садна у потиличній області, які як кожне окремо так і в сукупності є легкими тілесними ушкодженнями ;

закритий осколковий злам правої виличної кістки який є тілесним ушкодженням середньої тяжкості , що спричинив тривалий розлад здоров'я;

гостру закриту важку черепно-мозкову травму у вигляді забиття головного мозку важкого ступеню із вдавленням підгострою субдуральною гематомою лівої лобно-скронево-темяної області з розвитком дислокаційного синдрому , яка відноситься до тяжкого тілесного ушкодження як небезпечного для життя.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області скасувати та постановити новий вирок , яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.121 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі.

При цьому прокурор посилається на те, що призначене обвинуваченим покарання з огляду на суспільну небезпеку скоєного; тяжких наслідків у вигляді встановлення 3 групи інвалідності у потерпілого; невизнання обвинуваченими провини , невідшкодування ними шкоди потерпілому, є явно несправедливим в зв'язку з його м'якістю. Прокурор вважає, що суд безпідставно призначив обвинуваченим покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст. 121 КК України та звільнив обвинувачених від його відбуття на підставі ст. 75 КК України. Окрім того прокурор вказує на те, що в резолютивній частині вироку суд взагалі не вказав про застосування ст. 69 КК України, призначаючи його нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст. 121 КК України.

Потерпілий ОСОБА_9 в апеляції просить вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19.01.2015 р. скасувати та постановити новий вирок , яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.121 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі, а цивільний позов задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги потерпілий посилається на те, що призначене обвинуваченим покарання є занадто м'яким , не відповідає даним про їх особи та ступеню тяжкості кримінального правопорушення . Потерпілий просить взяти до уваги , що обвинувачені свою вину визнали лише частково в останній день судового розгляду , а на протязі судового слідства вводили суд в оману, тому суд необґрунтовано признав часткове визнання вини пом'якшуючою обставиною. Посилаючись на конкретні обставини справи та тяжкість спричинених йому тілесних ушкоджень вважає , що суд першої інстанції не мав права виходити за межі мінімального розміру санкції ч.2 ст. 121 КК України. При призначенні покарання суд не дотримався вимог ст. 65 КК України та не врахував тяжких наслідків скоєного у вигляді настання інвалідності потерпілого. Суд не прийняв до уваги як обставини що обтяжують покарання те, що обвинувачені не відшкодували завдану шкоду; кількість епізодів побиття , особливу жорстокість з якою діяли обвинувачені; знаходження їх у стані алкогольного сп'яніння, вчинення злочину у відношенні людини в безпорадному стані та залишення потерпілого в небезпечному для життя стані. Окрім того потерпілий зазначає, що встановлені судом обставини стосовно того, що обвинувачені утримують своїх батьків і мають поганий стан здоров'я не відповідає дійсності.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора , потерпілого та представника потерпілого які підтримали свої апеляційні скарги; з'ясувавши думку обвинувачених та захисника ОСОБА_6, які заперечували проти їх задоволення ; перевіривши матеріали кримінального провадження , колегія суддів вважає , що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинувачених кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи в апеляційних скаргах не заперечуються . Відповідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Разом з цим апеляційним судом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції порушив вимоги п.п.1,3 ч.1 ст.65 КК України, відповідно до яких суд призначає покарання у межах установлених у санкції частини статті Особливої частини КК України , враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу винного , обставини що пом'якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченим суд першої інстанції з достатньою повнотою не врахував , що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 групою осіб вчинили тяжкий злочин проти життя та здоров'я особи, в ході якого тривалий час та неодноразово здійснювали побиття потерпілого спочатку на ґрунті неприязних стосунків, а потім з метою залякування щодо його намірів звернутись до правоохоронних органів з метою захисту своїх законних прав та інтересів. При цьому обвинувачені усвідомлювали свою як кількісну так і фізичну перевагу над потерпілим, який не міг завдати їм фізичного спротиву. При цьому колегія враховує, що обвинувачені мають відповідну фізичну підготовку, оскільки обидва навчались в ДЮСШ ОСОБА_7 займався боксом, а ОСОБА_8 - футболом (а.с.202 т.1)

Також суд повною мірою не врахував, що наслідком побиття обвинуваченими потерпілого стали не тільки його фізичні та моральні страждання а й тривале лікування з оперативним втручанням (трепанація черепа). Наслідком скоєного злочину також є присвоєння потерпілому третьої групи інвалідності та необхідність відповідної реабілітації (а.с.110-114 т.1)

Стаття 66 КК України передбачає у якості обставин, що пом'якшують відповідальність щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди. Суд вправі визнати у якості обставин, що пом'якшують покарання також обставини не зазначені в ст. 66 КК України, але це рішення повинно бути обґрунтованим.

Суд безпідставно врахував як обставину, що пом'якшують покарання обвинувачених у вигляді часткового визнання своєї вини. Обґрунтовуючи своє рішення суд зазначив, що часткове визнання вини підтверджується добровільним відшкодуванням частини шкоди потерпілому. Одночасно , як вбачається з вироку, часткове відшкодування шкоди суд також визнав обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченим. Не зважаючи на те, що обвинувачені свою вину у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому , як вбачається з їх пояснень наведених у вироку, фактично не визнали, суд безпідставно визнав часткове визнання вини обставиною , яка пом'якшує покарання, обґрунтовуючи її наявністю іншої обставини , яка пом'якшує покарання.

Також колегія суддів вважає необґрунтованим визнання судом обставинами , що пом'якшують покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 знаходження на їх утриманні непрацюючих матерів, оскільки в матеріалах справи підтверджуючі данні про те , що останні за станом здоров'я потребують сторонньої допомоги та з будь-яких причин не отримують встановленого державою пенсійного забезпечення відсутні.

При цьому , як вбачається з матеріалів справи, мати ОСОБА_7 є пенсіонеркою та одночасно приватним підприємцем (а.с.133 т.2 10-11 т.3).

Наявність обставин що пом'якшують покарання ОСОБА_7 ( часткове відшкодування завданої шкоди потерпілому , знаходження у складі волонтерської групи , наявність захворювання у вигляді бронхіальної астми) та ОСОБА_8 (часткове відшкодування завданої шкоди потерпілому) з урахуванням осіб винних не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину , тому колегія суддів вважає , що суд безпідставно призначив обвинуваченим покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст. 121 КК України, застосувавши ст. 69 КК України.

Посилання прокурора та потерпілого на необґрунтованість звільнення обвинувачених від відбування покарання з застосуванням ст. 75 КК України суд зробив, враховуючи не тільки можливість призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України, а й те , що обвинувачені не були ініціаторами конфлікту з потерпілим. Цей висновок колегія суддів не може взяти до уваги , оскільки встановлені судом у вироку фактичні обставини справи, визнанні доведеними, не містять даних про те, хто був ініціатором конфлікту біля кафе «Голівуд».

Враховуючи зазначене, апеляційні скарги прокурора та потерпілого в частині безпідставного призначення обвинуваченим покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст. 121 КК України та звільнення обвинувачених від його відбуття на підставі ст. 75 КК України є обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги потерпілого про визнання обставинами, які обтяжують покарання те, що обвинувачені не відшкодували завдану шкоду; кількість епізодів побиття ; особливу жорстокість з якою діяли обвинувачені; знаходження обвинувачених у стані алкогольного сп'яніння; вчинення злочину у відношенні людини в безпорадному стані та залишення потерпілого в небезпечному для життя стані, колегія суддів вважає необґрунтованими , оскільки вони не підтверджені встановленими судом у вироку фактичними обставинами справи, які визнані доведеними і виходять за межі пред'явленого обвинувачення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

Згідно ч.1 ст.420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше не судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває , працює, добре характеризується за місцем мешкання та роботи.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає часткове відшкодування завданої шкоди потерпілому , знаходження у складі волонтерської групи , наявність захворювання у вигляді бронхіальної астми.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнає тяжкі наслідки завданого скоєного злочину у вигляді встановлення інвалідності потерпілого.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він раніше не судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває , працює, формально позитивно характеризується за місцем мешкання.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнає часткове відшкодування завданої шкоди потерпілому .

Відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8, суд визнає тяжкі наслідки завданого скоєного злочину у вигляді встановлення інвалідності потерпілого.

Призначаючи покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину , наведені вище дані про особи ОСОБА_7 та ОСОБА_8, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання , і вважає необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження скоєння нових злочинів покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк.

Враховуючи, що потерпілий в апеляційному суді погодився з тим , що суд першої інстанції визнав розмір завданої йому матеріальної шкоди з урахуванням наданих потерпілим до цивільного позову чеків , вимога потерпілого про повне стягнення матеріальної шкоди зазначеної в позові задоволенню не підлягає.

Разом з цим при вирішенні цивільного позову потерпілого в частині відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції не повною мірою дотримався вимог ч.3 ст. 23 ЦК України, недостатньо врахував ступень тяжкості та характер фізичних та моральних страждань завданих ОСОБА_9 ; незручності та зміну його життєвого укладу, пов'язані з необхідністю періодичного лікування травми голови ; настання внаслідок цього інвалідності потерпілого.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що суму відшкодування моральної шкоди потерпілому, на підставі ст. 408 КПК України слід збільшити , стягнувши з обвинувачених по 75000 грн., і тим самим частково задовольнити апеляційну скаргу потерпілого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Ізюмської міжрайонної прокуратури та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі .

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини рішення суду вказівку про наявність обставин, що пом'якшують покарання обвинувачених у вигляді часткового визнання вини та знаходження на їх утриманні непрацюючих матерів.

Збільшити розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому, і стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 по 75000 (сімдесят п'ять тисяч) грн. з кожного.

Запобіжний захід ОСОБА_7 обрати у вигляді домашнього арешту , заборонивши йому залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 в період з 21-00 год. до 07-00 год. наступного дня, зобов'язавши його прибувати за кожною вимогою до суду та органу внутрішніх справ та поклавши на нього обов'язки, передбачені п. 2, 3 ч.5 ст. 194 КПК України.

Запобіжний захід ОСОБА_8 обрати у вигляді домашнього арешту , заборонивши йому залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 в період з 21-00 год. до 07-00 год. наступного дня, зобов'язавши його прибувати за кожною вимогою до суду та органу внутрішніх справ та поклавши на нього обов'язки, передбачені п. 2, 3 ч.5 ст. 194 КПК України.

Строк покарання засудженим рахувати з дня фактичного затримання.

В іншій частині вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19 січня 2015 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий -

Судді -