Номер провадження: 11-кп/785/155/15

Номер справи місцевого суду: 496/6289/13-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Кадегроб А. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді Кадегроб А.І.,

суддів: Котелевського Р.І., Прібилова В.М.,

при секретарі - Куцині А.В.,

за участю: прокурора - Луніної Ю.,

адвоката - Білянської К.А.,

обвинуваченого - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Білянської К.А., адвоката Достаєвського Д.М. в інтересах потерпілого ОСОБА_5 та прокурора на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Аршалуйс Ечміадзінського району Республіки Вірменія, громадянин України, вірмен, освіта середня, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ст. 115 ч. 2 п.п. 5,7 КК України до 12 років позбавлення волі; за ч. 1 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі; за ч.1 ст.122 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч.4 ст.296 КК України до 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначене покарання у вигляді 13 років позбавлення волі.

ОСОБА_3 виправданий за ст. ст. 121 ч.2, 296 ч. 4 КК України.

Вироком вирішене питання щодо речових доказів та судових витрат по справі, -

встановив:

ОСОБА_3 згідно вироку суду першої інстанції визнаний винним та засуджений за те, що 20.02.2006 року близько 01:00 години, разом з особами, матеріали відносно яких розглядаються в іншому кримінальному провадженні, на автомобілі "Тойота Лендкруізер Прадо", державний номер НОМЕР_1, приїхав до бару " 2-й поверх" Дальницького госпрозрахункового об'єднання громадського харчування, розташованого в смт. Хлібодарське Біляївського району Одеської області по вул. Маякськая дорога 25. Знаючи, що його батькові належить помпова рушниця "СВС МОВ. 586" НОМЕР_2, 12 калібру яка знаходиться в автомобілі, взяв її і разом зі своїм братом ОСОБА_3 Серьожою пішов в приміщення бару, зайшовши до якого сів за стіл. Помітивши конфлікт, який виник між його батьком ОСОБА_6 з ОСОБА_7 та ОСОБА_8, в ході якого останній вдарив його батька та почувши постріл, ОСОБА_3 достав з чохлу вказану 7-ми зарядну рушницю, яка була заряджена патронами і картеччю направився в сторону батька, біля якого стояли ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 Маючи на меті спричинення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 тілесних ушкоджень невизначеного ступеню з дистанції 2-3 метрів здійснив в них 2-3 постріли, чим заподіяв - ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: двох вогнепальних поранень лівого стегна і правої сідниці, яке не було небезпечним для його життя і по тривалості розладу здоров'я відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості; - ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального поранення лівої гомілки, правого стегна з оскольчатим переломом нижньої третини правої стегнової кістки і перелом обох кісток лівої гомілки в нижній третині, яків були вогнепальними, наскрізними, кульовими і в момент заподіяння були небезпечними для його життя і за цією ознакою відносяться до категорії тяжких.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 з метою вбивства з помсти за образу батька та з хуліганських мотивів, з відстані близько 2-3 метри із вказаного вінчестеру здійснив постріл в ОСОБА_8, який знаходився до нього спиною та тулуб його був орієнтований паралельно до підлоги спричинивши йому вогнепальне наскрізне кульове поранення грудної клітини з пошкодженням серця, легень, діафрагми, перикарда, яке в момент заподіяння було небезпечним для життя потерпілого і за цією ознакою відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. Від вказаного вогнепального поранення наступила смерть потерпілого.

В той же час, ОСОБА_3 знаходячись в барі " 2-й поверх" Дальницького госпрозрахункового об'єднання громадського харчування, який розташований за вказаною вище адресою та здійснюючи постріли з помпової рушниці "CBC MOD. 586" НОМЕР_2 грубо порушив громадський відпочинок громадян, які знаходились у вказаному барі з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалось особливою зухвалістю.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат Білянська К.А. просить вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02 грудня 2014 року відносно ОСОБА_3 скасувати та призначити новий судовий розгляд справи у суді першої інстанції. Вказує при цьому, що в судове засідання потерпілий ОСОБА_7 жодного разу не з'явився, крім судово-медичних та балістичних експертиз, інших доказів, на її думку, по факту пострілу ОСОБА_3 на відстані 2-3 метрів в область серця ОСОБА_8, в судовому засіданні не добуто, а обвинувачення ґрунтується на припущеннях. Вважає, що суд не мав підстав осудити ОСОБА_3 за п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України, так як судом встановлено, що застосувавши такий спосіб убивства, дії останнього були небезпечними для життя не тільки ОСОБА_8, а й інших людей. Крім того, вказує про порушення права на захист її підзахисного зокрема на те, що ОСОБА_3 по національності вірменин і в судовому засіданні просив надати йому перекладача з української на вірменську мову, оскільки не розуміє української мови, але суд відмовив останньому в задоволенні вказаного клопотання. Також йому було відмовлено в задоволенні клопотання щодо надання йому в перекладі на вірменську мову матеріалів кримінального провадження. Також адвокат подавала зміни до апеляційної скарги, але потім від них відмовилас в ході апеляційного розгляду, оскільки її підзахисний не підтримав їх і вона в апеляційній інстанції підтримала свою першочергову апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі представник потерпілого - адвокат Достаєвський Д.М. в інтересах потерпілого ОСОБА_5 просить вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02 грудня 2014 року відносно ОСОБА_3 скасувати, в зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання: - за ст. 115 ч. 2 п.п. 5, 7 КК України до довічного позбавлення волі; - за ч. 1 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі; - за ч.1 ст.122 КК України до 3 років позбавлення волі; - за ч.4 ст.296 КК України до 7 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02 грудня 2014 року відносно ОСОБА_3 скасувати у зв'язку з допущеними судом істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також - м'якістю призначеного покарання просить призначити новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції. Вказує, що у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в судіпершої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних. Право на суд присяжних, згідно з вимогами ч. 1 ст. 384 КПК України зобов'язані роз'яснити обвинуваченому прокурор, суд. Письмове роз'яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду, чого прокурором та судом першої інстанції виконано не було. Також прокурор вказує на те, що згідно обвинувального акту за епізодом від 19.02.2006 року ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, спільно та за попередньою змовою із особами, відносно яких матеріали виделці в окреме провадження, небезпечним для життя багатьох осіб способом, із хуліганських спонукань, скоїв замах на умисне вбивство ОСОБА_7 та ОСОБА_9, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 7, 12 ст. 115 КК України. Суд першої інстанції, на думку прокурора, всупереч вимогам чинного законодавства, зробив висновки щодо необхідності кваліфікувати такі дії обвинуваченого стосовно потерпілого ОСОБА_7 за ст. 121 ч. 1 КК України, а стосовно ОСОБА_9 - за ст. 122 ч. 1 КК України. Вказана кваліфікація судом дій обвинуваченого не відповідає матеріалам дослідженим в ході судового розгляду, зокрема використання ОСОБА_3 знаряддя із підвищеними травмуючими властивостями - помпової рушниці, та здійснення пострілу у життєво важливі органи, при цьому потерпілі не мали ніяких знарядь. Також судом не враховано характер та послідовність дій, вчинених обвинуваченим, які у своїй сукупності, свідчать про направленість його умислу на позбавлення життя потерпілих, а також те, що обвинувачений не довів свій умисел до кінця, оскільки боявся бути затриманим на місці вчинення кримінального правопорушення. Вважає, що неправильна кваліфікація судом дій обвинуваченого, потягла за собою призначення невиправдано м'якого покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого та особі винного.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та вказував на порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; думку захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Білянської К.А. і самого ОСОБА_3, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги в повному обсязі, просять вирок суду скасувати, а справу направити в суд першої інстанції на новий розгляд, оскільки вважають, що судом допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, зокрема, не роз'яснено обвинуваченому його право на суд присяжних, не надано йому перекладача, не переведені матеріали кримінального провадження на зрозумілу для нього мову, а також не з'ясовані належним чином всі обставини по справи, вивчивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції скасувати, а обвинувальний акт призначити до нового розгляду у суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов'язковість судових рішень.

Положення ч.1 ст.21 КПК України регламентують, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, при розгляді справи та постановленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_3, дотримано не було.

Так, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_3 відповідно до обвинувального акту обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 5, 7, 12, ч.2 ст.115 КК України.

У відповідності із вимогами ч. 3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Таким чином, оскільки санкцією ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 5, 7, 12, ч.2 ст.115 КК України передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, кримінальне провадження в суді першої інстанції повинно здійснюватися колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а заклопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Право на суд присяжних, згідно з вимогами ч. 1 ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов'язані роз'яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Письмове роз'яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявляти клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Згідно вимог ст. 345 та ч.2 ст.384 КПК України обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання суд зобов'язаний роз'яснити право обвинуваченого на суд присяжних, а останній має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Як свідчать журнал судового засідання та технічний запис фіксації судового процесу по даному кримінальному провадженню, під час проведення підготовчого судового засідання 19 грудня 2013 року, суд першої інстанції не роз'яснював обвинуваченому ОСОБА_3 його право на розгляд кримінального провадження стосовно неї судом присяжних (т. 6, а.с. 21-25). Також в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості щодо роз'яснення положення ч.3 ст.31 КПК України обвинуваченому ОСОБА_3 в подальшому.

Крім того, із матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного запису фіксації судового процесу по даному кримінальному провадженню, вбачається, що підготовче судове засідання було проведене без участі потерпілих у даному кримінальному провадженні, також відсутні і відомості щодо їх належного повідомлення про дату, час та місце проведення підготовчого судового засідання. (т. 6 а.с. 24-25)

Частиною першою статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною другою вказаної норми закону передбачено, що судове рішення, ухвалене незаконним складом суду або якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання, у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

З урахуванням того, що судове провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_3 здійснено і судове рішення ухвалено колегією суддів в складі трьох професійних судів, без роз'яснення обвинуваченому його права на розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та з'ясування його позиції щодо реалізації такого права, колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення по даній справі ухвалено незаконним складом суду, а також, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, що у відповідності до вимог ст.ст. 409, 415 КПК України, є безумовними підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що до обвинувального акту, в порушення вимог ч. 4 ст. 291 КПК України не додано: цивільні позови, які були подані під час досудового розслідування.

Однак, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 129 КПК України, прийняв передчасно та всупереч зазначеної норми закону рішення про залишення позовних заяв ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_11 без розгляду, оскільки вказаною статтею передбачено, що вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні можливе при ухваленні вироку, тобто кінцевого рішення по кримінальному провадженню. (т. 6 а.с. 29, 46, 61)

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно виконати вимоги ст.ст. 314, 384 КПК України, а у разі прийняття рішення, передбаченого ч. 5 ст. 314 КПК України, в процесі судового розгляду необхідно всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Вирішуючи питання щодо обраної міри запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_3 у виді тримання під вартою, то апеляційний суд вважає необхідним залишити вказану міру запобіжного заходу без зміни, оскільки відсутні підстави для її зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПО С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Білянської К.А. та адвоката Достаєвського Д.М. в інтересах потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити в повному обсязі.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02 грудня 2014 року відносно ОСОБА_3 - скасувати, призначити новий розгляд в тому-ж суді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити без зміни - тримання під вартою.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку.

Судді апеляційного суду Одеської області:

Кадегроб А.І. Котелевський Р.І. Прібилов В.М.