Судове рішення 595/1701/14-к від 15.04.2015

Судове рішення #41639683

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 595/1701/14-кГоловуючий у 1-й інстанції Федорончук В.Б.

Провадження № 11-кп/789/55/15 Доповідач - Кунець І.М.

Категорія - ч.1 ст.172 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2015 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Кунця І.М.

Суддів - Галіян Л. Є., Сарновський В. Я.,

при секретарі - Цінькевич В.М.

з участю : прокурора - Семенця О.А.

обвинуваченого - ОСОБА_2

захисника - ОСОБА_3

потерпілих - ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Марчихи В.В. та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Бучацького районного суду від 25.11.2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Сновидів Бучацького району Тернопільської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, жителя АДРЕСА_1, приватного підприємця, раніше не судимого

засуджено за ч.1 ст.172 КК України до штрафу в розмірі 50 (п'ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п'ятдесят ) грн.

Згідно з вироком ОСОБА_2, будучи приватним підприємцем згідно свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності у магазині "ІНФОРМАЦІЯ_2", що у АДРЕСА_2, в порушення вимог ст.ст.43, 45, 46 Конституції України п.6 ч.1 ст.24 КзпП України, наказу Мінпраці від 08.06.2001 року " Про затвердження форми трудового договору між працівниками та фізичною особою", порядку реєстрації трудових договорів від 27.06.2001 року та ч.2 ст.30 Закону України "Про оплату праці", допустив ОСОБА_4 до виконання роботи на посаді сторожа з вересня 2000 року та ОСОБА_5 - на посаді сторожа з липня 2001 року по лютий 2014 року, не уклавши з ними трудових угод в письмовій формі, та в порушення вимог ст.48 КзпП України не оформив записи у трудових книжках вказаних працівників.

Приватний підприємець ОСОБА_2 проводив виплату заробітної плати працівникам ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на руки, не подаючи при цьому звітності в державні контролюючі органи та не перераховуючи внески за них на загальнообов'язкове соціальне страхування на випадок безробіття у Фонд загальнообов'язкового державного соціального страхування від нещасних випадків на виробництві, xим ігнорував обов'язок забезпечувати нормальні умови праці, необхідні для виконання працівниками роботи, передбачені законодавством про працю та іншими нормативними актами, які регулюють трудові відносини.

В апеляційній скарзі прокурор Марчиха В.В. просить даний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_2 за ч.1 ст.172 КК України і призначити покарання у вигляді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю строком на два роки, в зв'язку з м'якістю призначеного покарання та його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого злочину.Свої доводи прокурор мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_2 не визнав своєї вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, оскільки, на його думку, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, допустив неповноту досудового слідства та висновки суду, викладені в вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, апелянт стверджує, що потерпілі не працювали в нього сторожами. Вони інколи виконували різні роботи в нього вдома і на об'єктах його підприємницької діяльності, а саме допомагали проводити будівельні роботи, носили траву, розвантажували товар, тощо, але ці роботи не мали стійких трудових відносин, які виникають між робітником та роботодавцем.

Вказане, підтвердили свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5, показання яких суд не взяв до уваги.

Суд безпідставно не взяв до уваги лист територіальної державної інспекції з питань праці у Тернопільській області від 13.06.2014 року та акт перевірки від 06.06.2014 року та показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10

В змінах до апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_3 вони просять вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, вони вважають, що суд не дотримався положень ч.1 ст.9 та ст.370 КПК України. Апелянти стверджують, що в вироку прийнятого рішення, суд не мотивував, не вказав чому він прийняв до уваги одні докази, які доводять обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення та чому відкидає інші докази, які спростовують ці обвинувачення. Захисник вважає, що в матеріалах провадження недостатньо даних про те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 постійно працювали в ОСОБА_2 на посаді сторожів. Цей висновок суду спростовують свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, яким жодної оцінки суд не дав. Також захисник вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги лист та акт Територіальної державної інспекції з питань праці у Тернопільській області від 13.06.2014 року, згідно якого фактів використання нелегальної праці найманих працівників, в тому числі ОСОБА_4 і ОСОБА_5 в ОСОБА_2 не виявлено. Також, на думку захисника, судом не взято до уваги, що робота сторожів згідно довідника "Професій працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності", затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 16 лютого 1998 року №24 потребує певних вимог. Зокрема, сторож зобов'язаний приймати та здавати чергування з відповідним записом в журналі. Однак жодних документальних підтверджень про це в матеріалах немає і це не було предметом дослідження.

Суд досліджував виконання потерпілими іншої роботи, що в обвинувачення ОСОБА_2 не вміняється. Тобто, суд вийшов за межі обвинувачення. Також захисник стверджує, що судом допускалися порушення кримінального процесуального Закону, які є істотними. Зокрема, в порушення ч.1 ст.365 КПК України обвинуваченому не було надано останнє слово. В процесі судового розгляду потерпілий ОСОБА_4 заявив відвід головуючому, що було проігноровано і не вирішено в встановленому законом порядку.

В запереченні на апеляційні скарги потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підтримують апеляційну скаргу прокурора, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просять відмовити. Доводи обвинуваченого потерпілі вважають надуманими і безпідставними. Акт перевірки від 06.06.2014 року значення не має, оскільки вони не працювали в ОСОБА_2 з 01 березня 2014 року. Свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 є продавцями магазина ОСОБА_2, вони залежні від нього і їх свідчення є відповідними.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та думку його захисника ОСОБА_3, які підтримали змінену апеляційну скаргу, подану обвинуваченим, та його захисником, думку прокурора Семенця О.А., який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, і вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає, пояснення потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які підтримали подані ними заперечення на апеляційні скарги та апеляційну скаргу прокурора, вважають, що апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, перебачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, долсідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись Законом, оцінює кожний доказ з токи зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Постановляючи вирок в даному кримінальному провадженні, вказаних вимог Закону судом першої інстанції дотримано не було.

Згідно обвинувального акта та вироку суду суть обвинувачення приватного підприємця ОСОБА_2 зводиться до того, що він, в порушення трудового законодавства допустив ОСОБА_4 до роботи на посаді сторожа з вересня 2000 року, а ОСОБА_5- з липня 2001 року, на яких вони працювали до лютого 2014 року, без укладення трудових угод в письмовій формі та без оформлення записів в трудових книжках цих працівників.

Тобто, суд фактично визнав доведеним, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в вказаний період постійно працювали сторожами.

Вказаний висновок суду грунтується на показаннях потерпілих та свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17

Жодних документальних підтверджень вказаного факту в матеріалах кримінального провадження немає.

В запереченні на апеляційну скаргу, написаному від руки, потерпілий ОСОБА_4 стверджує, що вони з сином працювали в приватного підприємця ОСОБА_2 сторожами, кочегарами, грузчиками, рубали дрова, косили траву, тобто виконували різні роботи протягом вказаного часу, не будучи оформлені на роботі.

Той факт, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 періодично виконували окремі роботи, визнає обвинувачений ОСОБА_2 і це підтвердили свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Показанням обвинуваченого ОСОБА_2 та вказаним свідком суд жодної оцінки в вироку не дав.

Порушення трудового законодавства при залученні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до інших робіт, крім сторожування, в обвинувачення ОСОБА_2 не вмінялися, а тому вони не можуть бути доказом його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і не повинні були досліджуватися судом.

Тому колегія суддів вважає слушними доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_3, наведені в змінах до апеляційної скарги, що в процесі розгляду кримінального провадження суд з'ясовував обставини, що не мають значення для нього.

Також, встановлюючи доведеним факт роботи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на посаді сторожів постійно, суд мав би керуватися положеннями нормативних актів, які встановлюють права та обов'язки особи такої професії, на що правильно вказуєть в апеляційній скарзі сторони захисту.

Також прокурор в судовому засіданні заявив, що письмових доказів немає і в процесі судового розгляду такі докази не досліджувалися.

Разом з тим в матеріалах кримінального провадження є лист та акт Тернопільської державної інспекції з питань праці від 13.06.20014 року про перевірку дотримання законодавства про працю ОСОБА_2 Ці документи були відкриті стороні захисту і вони повинні були досліджуватися і оцінюватися в суді, на що правильно звертається увага в апеляційній скарзі.

Крім того, в обвинувальному акті вказано, що потерпілим майнової шкоди не завдано.

Разом з тим як в суді першої інстанції, так і в запереченні на апеляційну скаргу ОСОБА_2 і в суді апеляційної інстанції ОСОБА_4 стверджував, що їм нанесена матеріальна шкода у виді недоплати до мінімального розміру заробітної плати та за невикористані відпустки.

Вказане, залишилося поза увагою суду першої інстанції, що є порушенням п.3 ч.1 ст.91 КПК України, згідно якого вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.

Також як в обвинувальному акті, так і у вироку суду вказано, що ОСОБА_2 виплачував заробітну плату ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на руки, не перераховуючи внески за них на загально-обов'язкове пенсійне страхування в Пенсійний фонд України та державне соціальне страхування від нещасних випадків на виробництві.

Тобто, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що порушенням законодавства про працю державі спричинено матеріальну шкоду, але не вказується в якому розмірі, що також є порушенням п.3 ч.1 ст.91 КПК України.

Встановлення матеріальної шкоди, спричиненої діями обвинуваченого, має значення для кримінального провадження, оскільки її розмір є однією із підстав визначення порушення законодавства про працю грубим, і обставиною, яка враховується при визначенні виду і розміру покарання.

Так, згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України про практику вирішення трудових спорів, під час вирішення питання про те, чи є порушення законодавства про працю грубим, суд має виходити з характеру провини, обставин, за яких його вчинено, яку ним завдано (могло бути завдано) шкоду.

Таким чином, судом першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого рішення.

Крім того, прослуховуванням носія інформації, встановлено , що в судовому засіданні 24.11.2014 року в судових дебатах потерпілий ОСОБА_4 заявив усне клопотання про відвід судді Федорончуку В.Б., який є односельцем і родичем обвинуваченого ОСОБА_2

Дане клопотання потерпілого судом залишено поза увагою і не розглядалося..

Відповідно до ч.4 ст.80 КПК України заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава відводу стала відома після початку судового розгляду.

Разом з тим суддею це питання в потерпілого не з'ясовувалося і в порушення ст.350 КПК України клопотання учасника судового провадження розглянуто не було.

За змістом вказаної статті всі заявлені клопотання, усні чи письмові повинні бути обговорені і вирішені безпосередньо в залі судового засідання, і залишати їх поза увагою є неприпустимим.

Також прослуховуванням носія інформації встановлено, що в судовому засіданні 24.11.2014 року після оголошення судових дебатів закінченими головуючий не з'ясував в обвинуваченого, його бажання скористатися останнім словом, що він зобов'язаний був зробити, відповідно до ст.365 КПК України.

Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту, що таким чином обвинувачений ОСОБА_2 був позбавлений судом права на останнє слово, що є істотним порушенням прав та свобод людини і підставою для скасування вироку.

Таким чином, в процесі розгляду кримінального провадження та постановлення вироку суд першої інстанції допустив неповноту дослідження наданих доказів та порушення кримінального процесуального Закону, які колегія суддів вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Підстав розглядати по суті кримінальне провадження в колегії суддів немає.

Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід ретельно перевірити надані докази, дати їм належну оцінку, усунути неповноту дослідження доказів та порушень вимог кримінального процесуального Закону, наведених в даній ухвалі, і, в залежності від встановленого, прийнято законне, обгрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.9, 17, 22, 94, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні Марчихи В.В. задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника задовольнити повністю.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 25 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_2 - скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді - три підписи:

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.М. Кунець

Показати/Приховати судові провадження

Судове провадження 11-кп/789/134/16

Номер: 11-кп/789/134/16
Опис: ч.1 ст.172 КК України
Тип справи: на кримінальне провадження з перегляду судових рішень апеляційною інстанцією
Номер справи: 595/1701/14-к
Суд: Апеляційний суд Тернопільської області
Суддя: Кунець І. М.
Результати справи:
Етап діла: Розглянуто: рішення набрало законної сили
Департамент справи:
Дата реєстрації: 29.02.2016
Дата етапу: 20.07.2016

Судове провадження 1-кп/595/106/2016

Номер: 1-кп/595/106/2016
Опис:
Тип справи: на кримінальне провадження
Номер справи: 595/1701/14-к
Суд: Бучацький районний суд Тернопільської області
Суддя: Кунець І. М.
Результати справи:
Етап діла: Призначено склад суду
Департамент справи:
Дата реєстрації: 25.07.2016
Дата етапу: 25.07.2016

Судове провадження 11-п/789/117/16

Номер: 11-п/789/117/16
Опис:
Тип справи: на подання (клопотання ) про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого
Номер справи: 595/1701/14-к
Суд: Апеляційний суд Тернопільської області
Суддя: Кунець І. М.
Результати справи:
Етап діла: Розглянуто: рішення набрало законної сили
Департамент справи:
Дата реєстрації: 02.08.2016
Дата етапу: 08.08.2016

Судове провадження 1-кп/603/7/2017

Номер: 1-кп/603/7/2017
Опис:
Тип справи: на кримінальне провадження
Номер справи: 595/1701/14-к
Суд: Монастириський районний суд Тернопільської області
Суддя: Кунець І. М.
Результати справи: залишено без змін рішення апеляційної інстанції
Етап діла: Розглянуто у касаційній інстанції
Департамент справи:
Дата реєстрації: 17.08.2016
Дата етапу: 30.01.2019

Судове провадження 1-кс/603/81/2016

Номер: 1-кс/603/81/2016
Опис:
Тип справи: на клопотання, скаргу, заяву
Номер справи: 595/1701/14-к
Суд: Монастириський районний суд Тернопільської області
Суддя: Кунець І. М.
Результати справи:
Етап діла: Розглянуто: рішення набрало законної сили
Департамент справи:
Дата реєстрації: 22.09.2016
Дата етапу: 30.09.2016

Судове провадження 11-кп/789/52/18

Номер: 11-кп/789/52/18
Опис: ч.1 ст.172 КК України
Тип справи: на кримінальне провадження з перегляду судових рішень апеляційною інстанцією
Номер справи: 595/1701/14-к
Суд: Апеляційний суд Тернопільської області
Суддя: Кунець І. М.
Результати справи:
Етап діла: Розглянуто: рішення набрало законної сили
Департамент справи:
Дата реєстрації: 10.01.2018
Дата етапу: 27.03.2018