КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 24.02.2009                                                                                           № 6/388

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Шипка  В.В.

 суддів:             

 при секретарі:            

 За участю представників:

 від позивача -

 від відповідача -

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольний комітет України

 на рішення Господарського суду м.Києва від 27.11.2008

 у справі № 6/388  

 за позовом                               ЗАТ "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія"

 до                                                   Антимонопольний комітет України

 третя особа позивача             

 третя особа відповідача            

 про                                                   визнання недійсним рішення

 

ВСТАНОВИВ:

 До Господарського суду міста Києва звернулося з позовом Закрите акціонерне товариство "Лисичанська нафтова компанія" (далі – ЗАТ "ЛИНІК") до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 403-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 26.06.2008.

Позовні вимоги мотивовані тим, що висновок відповідача про визнання позивача таким, що займав у 2007 році монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку бензинів моторних є необґрунтованим, оскільки відсутні умови, необхідність виконання яких стосовно суб’єкта господарювання в силу законодавства є обов’язковою для визнання останнього таким, що займає монопольне (домінуюче) становище. Зокрема, за твердженням позивача, є необґрунтованими  наступні висновки відповідача: відсутність змагання між позивачем та АТ "Укртатнафта";  відсутність у позивача конкурентів та значної конкуренції на ринку товарів і послуг; наявність бар’єрів для вступу на ринок.

Обґрунтовуючи доводи щодо неправомірності висновку про відсутність змагання між позивачем та АТ "Укртатнафта", позивач посилається на: збільшення у листопаді, грудні 2007 року, тобто у періоді, що досліджувався відповідачем, обсягів виробництва, у той час, як обсяги виробництва АТ "Укртатнафта" у даний період зменшились; здійснення інвестицій у модернізацію виробничих потужностей; початок виготовлення дизельного пального з низьким вмістом сірки; здійснення переробки нафти на давальницьких умовах з метою поліпшення рентабельності.

Висновки відповідача про відсутність у позивача конкуренції та значної конкуренції на ринку, на думку останнього, спростовуються самим оскаржуваним рішенням, у якому зазначено, що на загальнодержавному ринку моторних бензинів України у 2007 році діяли, крім позивача, інші великі нафто- та газопереробні заводи, а також імпортери моторних бензинів. Крім того про наявність конкуренції свідчать офіційні дані Міністерства палива та енергетики України, відповідно до яких в листопаді-грудні 2007 року частка імпортних бензинів склала 46,0%, у той час, як частка позивача та АТ "Укртатнафта", відповідно до оскаржуваного рішення – 46,35%. Також не відповідають законодавству висновки про наявність бар’єрів для вступу на ринок, оскільки на ринку купівлі-продажу нафтопродуктів відсутні будь-які бар’єри  чи обмеження, які могли чи можуть вплинути на появу нових учасників ринку.

Відповідач позовні вимоги відхилив повністю, виклавши свої заперечення у поданому суду відзиві. Відповідач посилається на те, що матеріалами справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що частка інших учасників ринку (крім ЗАТ "ЛИНІК" та АТ "Укртатнафта") є такою, що не дозволяє їм суттєво впливати на стан конкуренції на загальнодержавному ринку моторних бензинів. Крім того ЗАТ "ЛИНІК" не зазнавало значної конкуренції з боку суб’єктів господарювання, які здійснювали імпорт моторних бензинів в Україну, протягом січня-грудня 2007 року, про що свідчить відсутність зменшення частки ЗАТ "ЛИНІК" протягом двох останніх місяців 2007 року в умовах зростання обсягу імпорту нафтопродуктів. При цьому, частки кожного з суб’єктів господарювання, які здійснювали імпорт моторних бензинів, не перевищували 10 відсотків обсягу ринку. За твердженнями відповідача, про відсутність конкуренції між ЗАТ "ЛИНІК" та АТ "Укртатнафта" свідчить зростання протягом 2007 року середньозважених цін на моторні бензини даних суб’єктів господарювання у порівняні з їх розміром у січні 2007 року, яке відбувалося однаковими темпами. Наведені позивачем докази конкуренції з АТ "Укртатнафта", на думку відповідача, свідчать про звичайне здійснення позивачем своєї господарської діяльності.

До прийняття рішення у справі Антимонопольний комітет України звернувся з зустрічним позовом про стягнення з ЗАТ "ЛИНІК" штрафу у розмірі 500000 грн., який було прийнято для спільного розгляду з первісним на підставі ст. 60 ГПК України.

Позовні вимоги за зустрічним позовом про стягнення з позивача за зустрічним позовом штрафу в розмірі 500000 грн. обґрунтовані тим, що ЗАТ "ЛИНІК" не сплатив у двомісячний строк штраф, накладений на нього рішенням № 403-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 26.06.2008 р..

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.11.2008 у справі 6/388 (далі – Рішення суду) первісний позов задоволено повністю, визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 403-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 26.06.2008; стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь закритого акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" 85 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з даним рішенням, відповідач за первісним позовом звернувся до Київського апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати Рішення суду та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Скаржник стверджує, що місцевий суд невірно застосував пункт 2.2, пункт 9.2, підпункт 10.1.6 пункту 10.1, пункт 10.3, 10.4 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку та статтю 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.01.2009 прийнято до розгляду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України і порушено апеляційне провадження у справі № 6/388, розгляд апеляційної скарги призначено на 17.02.2009.

У судовому засіданні 17.02.2009 представники сторін виклали свої обґрунтування і заперечення, після чого в засіданні було оголошено  перерву до 24.02.2009, про що сторін було повідомлено під розписку.

Представник скаржника у судове засідання 24.02.2009 не з’явився, про час і місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Разом з тим, зважаючи на матеріали справи, суд дійшов висновку про можливість розглянути апеляційну скаргу на підставі наявних доказів за відсутності представника скаржника.

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні 24.02.2009 додатково заперечив проти доводів скаржника, викладених в апеляційній скарзі, з підстав, викладених у відзиві на неї, просив суд відмовити в її задоволенні та залишити без змін оскаржуване Рішення суду як таке, що прийняте з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Як підтверджено матеріалами справи, 26.06.2008 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду матеріалів справи № 28-26.13/42-08 про порушення закритим акціонерним товариством "ЛИНІК" законодавства про захист економічної конкуренції, було прийнято рішення  № 403-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким визнано, що закрите акціонерне товариство "ЛИНІК" займало в 2007 році монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку бензинів моторних, а також те, що дії закритого акціонерного товариства "ЛИНІК" щодо встановлення у період з листопад – грудень 2007 року завищених цін на загальнодержавному ринку бензинів моторних є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку бензинів моторних, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Також Рішенням на позивача за первісним позовом було накладено штраф у розмірі 500000 грн.

Рішення було отримано позивачем за первісним позовом 03.08.2008.

Відповідно до вказаного Рішення ЗАТ "ЛИНІК", частка якого на загальнодержавному ринку бензинів моторних протягом 2007 року становила 32,28 відсотка, та АТ "Укртатнафта", частка якого на загальнодержавному ринку бензинів моторних протягом 2007 року становила 21,37 відсотка, не зазнавали у 2007 році значної конкуренції з боку інших учасників ринку у зв’язку з тим, що частка останніх була такою, що не дозволяла їм суттєво впливати на стан ринку. Даний висновок, відповідно до Рішення, ґрунтується на відсутності конкуренції у ЗАТ "ЛИНІК" з боку суб’єктів господарювання, які здійснювали імпорт моторних бензинів в Україні протягом 2007 року, та відсутності цінової конкуренції на ринку моторних бензинів між ЗАТ "ЛИНІК" та АТ "Укртатнафта". У зв’язку з цим відповідач зробив висновок про те, що відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ЗАТ "ЛИНІК" та АТ "Укртатнафта" займали монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку бензинів моторних України протягом 2007 року з сукупною часткою, що перевищує 50 відсотків обсягів ринку.

Підставою для накладення штрафу, згідно з Рішенням, стало зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку бензинів моторних шляхом встановлення таких цін реалізації бензинів, які неможливо б було встановити за умови існування значної конкуренції на ринку (п. 1 ч. 2 ст. 13 та п. 2 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Виходячи з вагомості та необхідності забезпечення економічної багатоманітності та рівного захисту державною усіх суб’єктів господарювання, що є одним з принципів господарювання в Україні (ст. 6 Господарського кодексу України  (далі – ГК України)), національним законодавством України передбачена підтримка конкуренції як змагання між суб’єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб’єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб’єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку (ч. 1 ст. 25 ГК України).

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначає Закон України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ (зі змінами та доповненнями).

В розумінні даного Закону економічною конкуренцією є змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції має наслідком застосування санкцій, передбачених Закон України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ.  Одним з порушень, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ, є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Підстави визнання суб’єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище, передбачені ст. 12 Закон України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ.

Як зазначено вище, правовою підставою Рішення про визнання позивача таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку бензинів моторних, є ч. 5 ст. 13 Закон України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ.

Відповідно до вказаної норми монопольним (домінуючим) вважається становище кожного з кількох суб’єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови: сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; сукупна частка не більше ніж п'яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків – і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті.

В силу частини 4 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ вважається, що кожен з двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Даними умовами, згідно з частиною 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ, є:

відсутність на ринку товару жодного конкурента;

суб’єкт господарської діяльності не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

 Отже, виходячи в вимог ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ, розмір сукупної частки не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку,  не є єдиним критерієм для визначення суб’єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище. Крім даної обставини необхідними є:

-          відсутність між даними суб’єктами конкуренції або наявність незначної конкуренції;

-          відсутність на ринку товару жодного конкурента

          або

суб’єкт господарської діяльності не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Як зазначено вище, рішення відповідача про відсутність цінової конкуренції між позивачем та АТ "Укртатнафта" ґрунтується на аналізі їх цінової поведінки на ринку протягом 2007 року, яка полягала у зростанні середньозважених цін на моторні бензини однаковими темпами.  

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку встановлює Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі - Методика), яка затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, прийнятого відповідно до ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та ст. 8 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Виходячи з підпункту 10.1.6 пункту 10.1 розділу 10 Методики установлення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта (суб’єктів) господарювання у випадку, коли визначається монопольне (домінуюче) становище кількох суб’єктів,  включає встановлення ознак того, що:

між зазначеними суб'єктами господарювання немає конкуренції або є незначна конкуренція;

зазначені суб'єкти господарювання разом узяті не зазнають значної конкуренції або не мають жодного конкурента.

Відповідно до п. 10.3 розділу 10 Методики суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання, чи ущемлювати інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Ринковою владою, у розумінні  Методики, є здатність суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Ознаками ринкової влади, згідно з абзацом 2 п. 10.3 розділу 10 Методики, є:

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання, який (які) не є єдиним (єдиними) виробником (постачальником) відповідного товару (товарної групи), диктувати свої умови при продажу товару (товарної групи), укладенні договору про поставки, нав'язувати споживачу невигідні умови;

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання шляхом монополізації ринку постачання виробничих ресурсів обмежувати конкуренцію, витісняти з ринку інших підприємців, які виробляють відповідні товари (товарні групи) із застосуванням цих виробничих ресурсів, або створювати бар'єри вступу на ринок;

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання скорочувати або обмежувати випуск товарів (товарних груп) і постачання їх на ринок збуту з метою отримання однобічної користі при купівлі або продажу товарів (товарних груп), при укладанні договорів і угод про постачання товарів (товарних груп), а інші суб'єкти господарювання, які є його конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит товарів (товарних груп);

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання підвищувати ціни на товари (товарні групи) і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.

Вважається, що суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає (зазнають) значної конкуренції, зокрема, коли:

у нього (у них) на ринку немає жодного конкурента;

частки на ринку, які належать конкурентам, порівняно невеликого розміру;

можливості доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів (товарних груп) суттєво обмежені;

бар'єри доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявні пільги чи інші обставини суттєво обмежують вступ на ринок нових суб'єктів господарювання.

Також пунктом 10.4 розділу 10 Методики передбачено, що як додаткові ознаки наявності ринкової влади також розглядаються:

високий рівень концентрації ринку;

високі бар'єри вступу на ринок потенційних конкурентів;

тривалий період закритості ринку для вступу нових суб'єктів господарювання;

суттєва кількісна перевага частки суб'єкта (суб'єктів) господарювання над частками інших конкурентів за умови стабільності структури ринку протягом тривалого періоду;

значні частки суб'єкта (суб'єктів) господарювання на вертикально суміжних ринках (ресурсів, транспортних послуг, торговельних послуг, рекламних послуг тощо) та територіально суміжних ринках;

наявність у об'єкта аналізу особливих прав, повноважень, пільг, зокрема наданих органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю чи інших суб'єктів господарювання, які займають монопольне (домінуюче) становище.

Отже, необхідною умовою визначення монопольного (домінуючого) становище є наявність ознак ринкової влади.

Водночас оскаржуване Рішення не містить висновку про здатність позивача чи позивача спільно з АТ "Укртатнафта" визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції. Жодного висновку та аналізу наявності ознак ринкової влади у Рішенні, як і в матеріалах справи Антимонопольного комітету України № 28-26.13/42-08 (додаток до судової справи) не наведено.

За таких обставин відповідачем прийнято Рішення без виконання вимог  підпункту 10.1.6 пункту 10.1 розділу 10 Методики, що свідчить про необґрунтованість висновку про відсутність конкуренції між ЗАТ "ЛИНІК" та АТ "Укртатнафта".

Крім того відсутні й інші умови,  необхідні для визнання позивача таким, що займає монопольне (домінуюче) становище.

Зокрема, відповідно до пункту 9.2 розділу 9 Методики бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є:

обмеження за попитом, пов'язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців;

адміністративні обмеження;

економічні та організаційні обмеження;

екологічні обмеження;

нерозвиненість ринкової інфраструктури;

інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Місцевим судом зроблено висновок про те, що наявність вказаних бар’єрів на ринку бензинів моторних у 2007 році при прийнятті Рішення не досліджувалась і висновок щодо них останнє (Рішення) не містить, рівно, як і висновок про наявність пільг чи інших обставин.

Таким чином суд першої інстанції встановив, що рішення про визнання позивача  таким, що займав у 2007 році монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку бензинів моторних є необґрунтованим та  прийнято з порушенням вимог ст. 12 Закон України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Зазначений висновок цілком підтверджується матеріалами справи, які в повному обсязі проаналізовані апеляційною інстанцією.

За таких обставин, оскільки позивач не є таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку бензинів моторних у 2007 році, на думку місцевого суду, відсутні правові підстави для висновку про те, що дії закритого акціонерного товариства "ЛИНІК" щодо встановлення у період з листопад - грудень 2007 року завищених цін на загальнодержавному ринку бензинів моторних є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку бензинів моторних, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також для накладення штрафу у розмірі 500000 грн.

Переглядаючи рішення по суті, колегія суддів відзначає, що скаржник помилково вважає, що місцевим судом неправильно застосовано пп. 10.1.6 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і вказана норма не повинна застосовуватися до спірного випадку.

Такий висновок скаржник робить на підставі зазначеного у пп. 10.1.6 Методики застереження, в якому вказано, що пп. 10.1.6 не застосовується до випадків, передбачених у пп. 10.1.4 Методики.

Разом з тим колегія суддів вважає, що в даному випадку вказане у пп. 10.1.6 Методики застереження не підлягає застосуванню як таке, що суперечить законодавству України, з огляду на наступне.

Застереження, встановлене пп. 10.1.6 Методики, суперечить ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та обмежує застосування положень Закону.

Посилаючись у Рішенні на пп. 10.1.6 Методики, суд першої інстанції робить висновок, що  установлення     монопольного     (домінуючого)     становища     суб'єкта     (суб'єктів) господарювання у випадку, коли визначається монопольне (домінуюче) становище кількох суб'єктів, включає встановлення ознак того, що: між зазначеними суб'єктами  господарювання немає конкуренції або  є незначна конкуренція; зазначені суб'єкти господарювання разом узяті не зазнають значної конкуренції або не мають жодного конкурента.

Слід зазначити, що зміст процитованої у Рішенні суду норми Методики (пп. 10.1.6.1) повністю відтворює зміст ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) та пп. 10.2.2 Методики, тобто визначає ознаки колективної монополії.

Крім того, пп. 10.2.2 Методики передбачає, що монопольним (домінуючим) становищем суб'єкта (суб'єктів) господарювання визнається становище, коли сукупна частка на ринку:

- трьох або двох суб'єктів господарювання, яким на ринку належать найбільші частки, перевищує 50 %;

- п'яти або чотирьох суб'єктів господарювання, яким на ринку належать найбільші частки, перевищує 70 %, якщо вони не довели, що: між ними існує значна конкуренція; вони разом узяті мають конкурента(ів) на ринку та зазнають значної конкуренції внаслідок    відсутності    обмеженості    можливостей    доступу    інших    суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, відсутності бар'єрів для вступу на ринок інших суб'єктів господарювання, відсутності пільг чи інших обставин.

Ця норма встановлює критерії віднесення суб'єктів господарювання до складу колективної монополії. При цьому пп. 10.2.2 Методики не містить жодних обмежень щодо його застосування.

Для того, щоб визначити, чи є господарюючий суб'єкт учасником колективної монополії, необхідно встановити ознаки колективної монополії. Такі ознаки передбачені ст. 12 Закону та пп. 10.2.2 Методики.

Підпунктом 10.1.6 Методики передбачено одну з дій для встановлення монопольного (домінуючого) становища кількох суб'єктів господарювання.

Оскільки пп. 10.2.2 Методики при встановленні колективної монополії застосовується без обмежень, обмеження не може існувати і щодо застосування пп. 10.1.6 Методики.

Частина 4 статті 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції” встановлює, що кожен з двох або більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару: між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених ч. 1 ст. 12 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону, суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливості доступу інших суб'єктів  господарювання  щодо  закупівлі  сировини,  матеріалів  та збуту  товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Стаття 12 Закону встановлює ознаки монопольного (домінуючого) становища, без наявності яких суб'єкт (суб'єкти) господарювання не можуть вважатися такими, що займають монопольне (домінуюче) становище. Незалежно від положень Методики, при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб'єкта мають бути встановлені ознаки, передбачені ст. 12 Закону.

Таким чином, наведене у пп. 10.1.6 Методики у дужках застереження обмежує випадки, коли визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання повинно включати встановлення відсутності конкуренції між суб'єктами колективної монополії та відсутність або обмеженість конкуренції з боку інших суб'єктів господарювання.

Фактично в частині застереження пп. 10.1.6 Методики суперечить ст. 12 Закону та пп. 10.2.2 Методики.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України.

Оскільки у даному випадку обмеження, встановлені пп. 10.1.6 Методики, не відповідають ст. 12 Закону, вони не можуть бути застосовані при прийнятті Рішення суду.

Більш того, у разі застосування застереження, встановленого пп. 10.1.6 Методики, використання положень   підпунктів   10.1.6.1   та   10.1.6.2   стає  неможливим  у   будь-яких   випадках визначення колективної монополії, хоча предметом регулювання пп. 10.1.6 Методики є виключно колективна монополія.

Закон України „Про захист економічної конкуренції” передбачає випадки, коли може бути встановлено колективну монополію. Колективна монополія може об'єднувати два, три, чотири та п'ять суб'єктів господарювання (ч. 5 ст. 12 Закону).

Підпункт 10.1.6 Методики, відповідно до його змісту, не застосовується до випадків, зазначених у п. 10.1.4.

Підпункт 10.1.4 Методики стосується визнання монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання, частка якого на ринку перевищує 35 %, кожного з кількох (п'яти, чотирьох, трьох або двох) суб'єктів господарювання, яким належать найбільші частки на ринку, що у сукупності перевищують відповідно 70 або 50 відсотків.

Застереження щодо застосування пп. 10.1.6 Методики при визначенні монопольного (домінуючого) становища кількох суб'єктів господарювання, крім випадків, які передбачені пп. 10.1.4 Методики, робить неможливим застосування пп. 10.1.6 Методики.

Всі випадки визначення монопольного (домінуючого) становища кількох суб'єктів господарювання (двох, трьох, чотирьох та п'яти) перераховані у пп. 10.1.4 Методики.

Тобто, якщо керуватися позицією скаржника, пп. 10.1.6 Методики взагалі не може застосовуватися у жодному випадку визначення колективної монополії, хоча предметом регулювання пп. 10.1.6 Методики є саме колективна монополія і виключно колективна монополія.

Крім того підпункти 10.1.4 та 10.1.6 Методики є окремими, незалежними одна від одної стадіями установлення  монопольного (домінуючого) становища  суб'єкта (суб'єктів) господарювання. Зміст вказаних підпунктів не суперечить один одному, а тому обидва підпункти можуть застосовуватися одночасно.

У застереженні, закріпленому у пп. 10.1.6 Методики, є посилання на „випадки”, зазначені у пп. 10.1.4 Методики. Однак, пп. 10.1.4 Методики не містить „випадків”, а передбачає тільки одну із дій щодо встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання.

Незастосування Антимонопольним комітетом при встановленні монопольного (домінуючого) становища позивача пп. 10.1.6 свідчить про те, що скаржник, приймаючи Рішення № 403-р, не здійснив повного аналізу всіх обставин справи, та не встановив обов'язкові ознаки монопольного (домінуючого) становища, передбачені ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції”, а саме:

- відсутність конкуренції або наявність незначної конкуренції між позивачем та АТ „Укртатнафта2;

- позивач  та  АТ  „Укртатнафта" не зазначають  значної  конкуренції  з  боку  інших суб'єктів або відсутність конкурентів.

Без встановлення вказаних обставин підстави для висновку про монопольне (домінуюче) становище позивача на ринку бензинів моторних відсутні.

В апеляційній скарзі скаржник також неправильно тлумачить зміст п. 10.3 Методики, не враховуючи при цьому положення ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції”.

Як зазначалось вище, пунктом 10.3 Методики встановлено, що „суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання, чи ущемлювати інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Пункт 10.3 Методики істотно розширює перелік обставин, передбачених абз. 3 ч. 1 ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції”, з якими Закон пов'язує відсутність на ринку відповідних товарів значної конкуренції.

Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції” суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо не зазнає значної конкуренції внаслідок:

- обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів,

- наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання,

- наявності пільг чи

- інших обставин.

З абзацу 3 ч. 1 ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції” вбачається, що для встановлення факту відсутності значної конкуренції на ринку необхідно встановити сукупність вказаних обставин, а не одну з них. І саме ці обставини мають бути причиною відсутності значної конкуренції.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що суб'єкти господарювання не зазнають значної конкуренції, зокрема, якщо частки на ринку, які належать конкурентам, порівняно невеликого розміру.

При цьому Антимонопольний комітет вважає, що наявність лише цієї обставини (порівняно невеликі частки на ринку, які належать конкурентам) дає підстави зробити висновок про притаманність позивачу та АТ „Укртатнафта" ознак ринкової влади, зазначених у п. 10.3 Методики.

У Рішенні № 403-р не встановлювалися ні основні, ні додаткові ознаки ринкової влади позивача, а також не встановлювалися та не аналізувалися обставини, які, відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції”, можуть бути причиною відсутності значної конкуренції на ринку товару.

Оскільки сукупна частка всіх учасників ринку (без урахування часток позивача і АТ „Укртатнафта") складає 46,35 %, не можна стверджувати про відсутність значної конкуренції лише тому, що частка кожного учасника ринку становить менше 10 %. Посилання Скаржника на порівняно невеликі частки на ринку, які належать конкурентам позивача, також не може бути підставою для висновку про наявність у позивача ринкової влади.

Скаржником не визначено потенційних конкурентів позивача, як це передбачено розділом 9 Методики, не встановлено кількість учасників ринку. Матеріали справи № 28-26.13/42-08 про порушення Закритим акціонерним товариством „ЛИНІК" законодавства про захист економічної конкуренції не містять інформації, яка б свідчила про здійснення скаржником належного аналізу ринку бензинів моторних у розрізі його учасників.

В апеляційній скарзі скаржник також безпідставно стверджує, що у спірному Рішенні місцевий суд неправильно застосував п. 9.2 Методики.

Скаржник зазначає, що доводи позивача про те, що він зазнає значної конкуренції через відсутність бар'єрів доступу на ринок інших суб'єктів господарювання спростовано матеріалами справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Таке твердження скаржника є безпідставним, оскільки при прийнятті Рішення № 403-р така обставина як наявність чи відсутність бар'єрів доступу на ринок інших суб'єктів взагалі не аналізувалася, п. 9.2 Методики не застосовувався.

Як зазначалося вище, єдиною підставою для висновку щодо відсутності на ринку товару значної конкуренції стало твердження скаржника про те, що позивач та АТ „Укртатнафта" не зазнають значної конкуренції з боку інших учасників ринку у зв'язку з тим, що частка останніх є такою, що не дозволяє їм суттєва впливати на стан ринку. При цьому частка ЗАТ „ЛИНІК" на загальнодержавному ринку моторних бензинів не зазнавала істотних змін протягом 2007 року.

Пункт 9.2 Методики, який було застосовано судом першої інстанції до спірних правовідносин, наводить перелік бар'єрів для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок:

обмеження за попитом, пов'язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців;

адміністративні обмеження;

економічні та організаційні обмеження;

екологічні обмеження;

нерозвиненість ринкової інфраструктури;

інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Бар'єри доступу на ринок скаржником не встановлювалися.

Жодного з перелічених бар'єрів доступу на ринок бензинів моторних не встановлено, а тому бар'єри не могли бути встановлені при прийнятті Рішення № 403-р.

Оскільки існування бар'єрів є однією з обов'язкових обставин, яка має бути встановлена     при     визначенні    монопольного     (домінуючого)     становища     суб'єкта господарювання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що при прийнятті Рішення № 403-р скаржник порушив ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції” та п. 9.2 Методики.

Антимонопольний комітет також наголошує,  що   обов'язок  доведення  існування  між  позивачем  та  АТ „Укртатнафта" значної конкуренції покладено на позивача.

Відповідно до ч. 5 ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції” обов'язок доведення існування між суб'єктами колективної монополії значної конкуренції дійсно лежить на суб'єктах, які визнаються такими, що займають монопольне (домінуюче) становище.

Цей обов'язок було виконано позивачем під час розгляду скаржником справи № 28-26.13/42-08 про порушення Закритим акціонерним товариством „ЛИНІК" законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом надання відповідних письмових та усних пояснень, а також іншої інформації з даного питання.

Підпункт 10.1.3 Методики передбачає такий етап встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання як спростування (при потребі) доводів відповідача (відповідачів) щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Як зазначалося вище, обов'язковою ознакою монопольного (домінуючого) становища при колективній монополії, відповідно до ч. 4 ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції”, є відсутність між суб'єктами колективної монополії конкуренції або наявність незначної конкуренції.

З комплексного аналізу пп. 10.1.3 Методики та ч. 4 ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції” вбачається, що, спростовуючи доводи позивача щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища, скаржник був зобов'язаний обґрунтувати, чому він вважає, що між позивачем і АТ „Укртатнафта" відсутня значна конкуренція. Однак у Рішенні № 403-р таке обґрунтування відсутнє.

У пункті 10.3 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 13.04.2007  № 01-8/229 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вказано, що обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Ні в Рішенні № 403-р, ні під час розгляду судом справи № 6/388 скаржник не довів відсутності між позивачем і АТ „Укртатнафта" значної конкуренції, наведений у Рішенні № 403-р висновок про відсутність значної конкуренції нічим не обґрунтований і не ґрунтується  на матеріалах справи.

У зв'язку з цим, посилання скаржника на недоведення позивачем факту існування між ним та АТ „Укртатнафта" значної конкуренції є необґрунтованим.

Також колегія суддів відзначає, що при прийнятті Рішення № 403-р Антимонопольним комітетом належним чином не аналізувались підстави підвищення ЗАТ „ЛИНІК” цін на пальне наприкінці 2007 року з урахуванням загальної ринкової ситуації, рентабельності виробництва тощо, не визначено, на підставі яких даних визначалися середньозважені ціни на бензин, в т. ч. імпортований, а отже необґрунтовано зроблено висновок, що таке підвищення було б неможливим за умов значної конкуренції на ринку.

З урахуванням усього вище викладеного, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги за первісним позовом є доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Оскільки недійсне Рішення не є підставою для виникнення правових наслідків, у тому числі й сплати штрафу, зустрічний позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача за зустрічним позовом.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи, викладені відповідачем за первісним позовом в апеляційній скарзі, спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи.

Всі інші доводи та заперечення апелянта, надані на їх підтвердження докази колегією суддів до уваги не беруться на підставі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не мають значення для справи з урахуванням заявлених позовних вимог та визначених законодавством підстав для їх задоволення.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва у справі № 6/388 від 27.11.2008 прийнято з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв’язку з чим апеляційна скарга відповідача, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати, понесені відповідачем за первісним позовом при поданні апеляційної скарги зі сплати державного мита, не відшкодовуються та покладаються на відповідача за первісним позовом (апелянта).

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 33, 49, 75, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

 1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва у справі № 6/388 від 27.11.2008 - без змін.

2. Матеріали справи № 6/388 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до касаційної інстанції у встановленому законом порядку.

    

 Головуючий суддя                                                                      

 Судді