ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2015 р. Справа № 820/12713/14

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Калиновського В.А.

Суддів: Бенедик А.П. , Водолажської Н.С.

за участю секретаря судового засідання Зарицької Т.В.

Позивач - ОСОБА_1

Представник позивача - ОСОБА_2

Представник відповідача - Шестеріков О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.12.2014р. по справі № 820/12713/14

за позовом ОСОБА_1

до Державної фінансової інспекції в Харківській області

про скасування наказу, акту, рішення, визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Державної фінансової інспекції в Харківській області, в якому просив суд, з урахуванням уточнень вимог:

- скасувати наказ від 28.08.2014 року №11-Д «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;

- визнати незаконними та вчиненими з особистих мотивів дії відповідача по складанню акту службового розслідування від 27.12.2013 року щодо можливих порушень законодавства в діях посадових осіб Держфінінспекції в Харківській області при проведенні ревізії Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин Харківської міської ради та зобов'язати його скасувати;

- скасувати акт службового розслідування від 27.12.2013 року щодо порушення етики поведінки державного службовця, наказ від 27.12.2013 року №15-Д «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення етики державного службовця та визнати незаконними дії відповідача по складанню довідки від 18.10.2013 року і зобов'язати відповідача її скасувати;

- визнати незаконним та скасувати наказ від 27.12.2013 року №612-о начальника Держфінінспекції в Харківській області Косінова С.А. про результати повторної атестації від 27.12.2013 року ОСОБА_1, зобов'язати відповідача спростувати недостовірні відомості, що містяться в характеристиці для атестації;

- поновити позивача на посаді заступника начальника відділу інспектування в АПК та сфері використання природних ресурсів Держфінінспекції в Харківській області;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 матеріальну (втрачену заробітну плату) і моральну шкоду.

- визнати незаконними дії щодо поширення відносно ОСОБА_1 конфіденційної інформації без його згоди у запиті до Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, надісланому листом від 16.05.2014 №24-25/3354.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 24.12.2014 року у задоволенні зазначеного адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідач подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких він, наполягаючи на законності та обґрунтованості постанови суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача та позивач, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального права, просили скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача, наполягаючи на законності та обґрунтованості постанови суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, наказом Держфінінспекції в Харківській області від 28.08.2013 р. №11-Д ОСОБА_1 оголошено догану «за неналежне виконання посадових обов'язків в частині забезпечення якості роботи з документами при проведенні ревізії Харківської державної зооветеринарної академії, що призвело до відсутності додатків до третього примірника акта ревізії».

Вищезазначений наказ прийнято на підставі доповідної записки начальника відділу внутрішнього аудиту від 27.08.2013 року та пояснень заступника начальника відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів ОСОБА_1 в рамках проведення службового розслідування у відношенні посадових осіб відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів Держфінінспекції в Харківській області (наказ про проведення службового розслідування № 357-О від 31.07.2013 року), яким встановлено неналежне виконання посадових обов'язків заступником начальника відділу АПК та сфері використання природних ресурсів Держфінінспекції в Харківській області ОСОБА_1, в частині забезпечення якості роботи з документами при проведенні ревізії Харківської державної зооветеринарної академії, що призвело до відсутності додатків до третього примірника акта зазначеної ревізії.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову в частині визнання незаконним та вчиненим з особистих мотивів дій відповідача по складанню акта службового розслідування від 27.12.2013 року щодо можливих порушень законодавства в діях посадових осіб Держфінінспекції в Харківській області при проведенні ревізії Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин Харківської міської ради та його скасування, про скасування акту службового розслідування від 27.12.2013 року щодо порушення етики поведінки державного службовця, наказу від 27.12.2013 року №15-Д «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення етики державного службовця та визнати незаконними дій відповідача по складанню довідки від 18.10.2013 року і зобов'язання її скасувати, виходив з того, що судом не встановлено незаконних дій з боку відповідача.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

З метою перевірки питань, порушених у зверненнях громадянина ОСОБА_6 від 20.09.2013 р. та заступника начальника відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів ОСОБА_1 04.09.2013 р. та 20.09.2013 р. начальником Державної фінансової інспекції в Харківській області було видано Наказ №494 від 25.10.2013 року «Про проведення службового розслідування» згідно з яким, з метою повного, об'єктивного й всебічного з'ясування обставин, викладених у зверненнях, призначено службове розслідування, визначено терміни його проведення, утворено комісію у складі посадових осіб Держфінінспекції в Харківській області, а також зобов'язано скласти акт і подати на розгляд начальнику інспекції.

Службове розслідування було завершене 27.12.2013 року (акт службового розслідування від 27.12.2013 року).

Службовим розслідуванням не встановлено порушень чинного законодавства щодо участі ОСОБА_1 у двох контрольних заходах, не підтверджено дотримання чинного законодавства при оформлені направлення від 17.01.2013 р. №117 та від 17.12.2012 р. №1991, не підтверджено підстави для відображення питання щодо заподіяних збитків місцевому бюджету Харківської міської ради в сумі 180983263,67 грн., підтверджено обґрунтованість не включення до акта ревізії Департаменту зазначених порушень та не підтверджено факт бесіди між першим заступником начальника Держфінінспекції Калінніковим В.В. та заступником начальника відділу ОСОБА_1

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів виходить з таких положень законодавчих актів.

Правовий статус посадових осіб органу державного фінансового контролю, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю України», а в частині, що не регулюється ним, - Законом України від 16.12.1993 № 3723-ХІІ "Про державну службу".

Порядок проведення службового розслідування регулюється Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року №950 «Про затвердження порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування».

Згідно з пунктом 1 Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути проведено службове розслідування у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян, у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства, порушення етики поведінки на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри та інше.

Пунктом 2 зазначеного Порядку встановлено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем'єр-міністром України, керівником органу державної влади (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа.

Таким чином, проведення службового розслідування є правом органу державного фінансового контролю, що пов'язується з перевіркою інформації про невиконання або неналежного виконання посадовою особою під час службової діяльності вимог законодавства України, вчинення дисциплінарного правопорушення тощо.

Враховуючи мету службового розслідування - перевірка питань порушених у зверненнях громадянина ОСОБА_6 від 20.09.2013 р. та заступника начальника відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів ОСОБА_1 04.09.2013 р. та 20.09.2013 р. в частині можливих порушень законодавства в діях посадових осіб Держфінінспекції в Харківській області при проведенні ревізії Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин Харківської міської ради, що мають значення для прийняття законного рішення, виконання обов'язку щодо проведення службового розслідування, в принципі, не порушує прав позивача, адже внаслідок такого розслідування може бути прийняте як негативне рішення, так і позитивне.

Відповідно до п.6 Положення членам комісії надається право отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, інших працівників органу державної влади, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, усні чи письмові пояснення, консультації спеціалістів з питань службового розслідування, отримувати та збирати згідно із законодавством інформацію, пов'язану із службовим розслідуванням, від інших юридичних та фізичних осіб на підставі запиту керівника органу державної влади (посадової особи), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, або керівника органу державної влади, якому доручено проведення службового розслідування.

Слід відзначити, що в ході судового розгляду справи позивачем не надано жодних доказів щодо перевищення наданих повноважень або порушення прав позивача під час проведення службового розслідування.

Судом встановлено, що начальник Державної фінансової інспекції в Харківській області одержав інформацію від іншої посадової особи органу державного фінансового контролю про ймовірні ознаки порушення нормативно-правових актів, які регулюють питання здійснення державного фінансового контролю в Україні, у зв'язку з чим призначив службове розслідування з метою перевірки викладених обставин, що свідчить про правомірність винесеного наказу.

Наказ про призначення службового розслідування за своєю правовою природою є індивідуальним актом застосування норм права (правозастосовчим актом індивідуальної дії). Як вже зазначалось судом, розслідування було проведено утвореною органом державного фінансового контролю комісією, її результати оформлено відповідним актом. Це означає, що даний наказ є виконаним і таким, що вичерпав свою дію. Наказ про призначення службового розслідування як адміністративний акт, що вичерпав свою дію, не може бути скасований.

Крім того, колегія суддів зазначає, що акт службового розслідування в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою обставин, що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання акта службового розслідування, не є правовим документом, який встановлює відповідальність позивача, та відповідно не є актом індивідуальної дії в розумінні ч.1 ст.17 КАС України. Висновки комісії, викладені в акті службового розслідування, не породжують та не змінюють права та обов'язки позивача.

Обов'язковою ознакою дій суб'єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб'єктів відповідним правовідносин і мають обов'язкових характер. Висновки, викладені у акті службового розслідування, не породжують обов'язкових юридичних наслідків.

Акт службового розслідування від 27.12.2013 року не є рішенням суб'єкта владних повноважень в розумінні ст. 17 КАС України, не зумовлює виникнення, зміну або припинення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота яких перевірялася, тому його висновки не можуть бути предметом судового спору.

Акт службового розслідування є носієм доказової інформації про виявлені порушення законодавства, на підставі якого приймається відповідне рішення, а тому оцінка акта, в тому числі і оцінка дій службових осіб щодо його складання, виявлення в ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт порушення прав позивача в зв'язку з проведенням службового розслідування та складання акту службового розслідування від 27.12.2013 року відсутній.

Відповідно до чинного законодавства згідно пункту 1 частини 2 статті 17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Обов'язковою ознакою дій суб'єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб'єктів відповідних правовідносин і мають обов'язковий характер. Висновки, викладені у акті (довідці), не породжують обов'язкових юридичних наслідків. Водночас твердження контролюючого органу є висновками тільки контролюючого органу, зазначення яких в акті (довідці) не суперечить чинному законодавству. Такі твердження акта можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій, в основу яких покладені згадувані висновки акта.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що акт (довідка) не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт (довідка) є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення, а тому оцінка акта (довідки), в тому числі й оцінка дій службових осіб органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішень, прийнятих на підставі таких актів (довідок).

З огляду на наведене, судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для відмови в задоволенні даної частини позовних вимог через недоведеність позивачем факту порушення його прав та інтересів.

Крім того, відповідно до наказу Держфінінспекції в Харківській області від 27.12.2013 року №15-Д «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» (заступнику начальника відділу інспектування в агропромислового комплексі та сфері використання природних ресурсів Держфінінспекції в Харківській області ОСОБА_1 - оголошено догану), на підставі результатів проведеного службового розслідування, яким було підтверджено факти щодо недодержання ОСОБА_1 законодавства про державну службу, порушення етики державного службовця, чим порушено вимоги ст.5 Закону України «Про державну службу» в частині допущення вчинку, який негативно вплинув на репутацію державного службовця.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про державну службу» державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.

Згідно статті 5 вищевказаного Закону державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов'язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Статтею 10 Закону України «Про державну службу» передбачені основні обов'язки державних службовців, серед яких: забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; а також сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі.

Згідно статті 14 Закону України «Про державну службу» за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків державним службовцем, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення. До службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу: попередження про неповну службову відповідність; затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Статтею 147 Кодексу законів про працю України, в свою чергу, передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

У той же час, згідно статті 149 Кодексу законів про працю України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Судом встановлено, що на підставі звернень прокуратури Харківської області від 16.09.2013 р. №07/1/1-151-13 та від 19.09.2013 р. №07/1/1-1150 в період з 23.09.2013 р. по 11.10.2013 р. фахівцями Держфінінспекції в Харківській області проведено спільну перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності Харківської державної зооветеринарної академії (далі - ХДЗВА) за період з 01.01.2011 року по 31.12.2011 року, під час якої досліджувалися питання, порушені у зверненні громадянина ОСОБА_9 від 12.09.2013 року.

При цьому, останній контрольний захід в ХДЗВА проведено ревізійною групою, яку очолював заступник начальника відділу ОСОБА_1, відповідно до п. 2.14 Плану контрольно - ревізійної роботи Держфінінспекції України на II квартал 2012 року за період за 2011 року (акт ревізії від 15.06.2012 р. № 07-20/07).

Листом прокуратури Харківської області від 21.11.2013 р. №07/1/1-1744 вих.13 повідомлено, що зареєстроване кримінальне провадження щодо неналежного виконання посадовими особами відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Вказані дії є наслідком неналежного виконання посадових обов'язків ОСОБА_1 та є невиконанням ним п.2.1 Посадової інструкції головного державного фінансового інспектора відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів, затвердженої 20.02.2012 р. начальником Держфінінспекції в Харківській області.

Враховуючи вищевикладене, Державна фінансова інспекція в Харківській області звернулися до ректора ХДЗВА Головка В.О. стосовно надання інформації про проведення ревізії у ХДЗВА у 2012 році.

Як вбачається з пояснень ректора ХДЗВА Головка В.О., 04.09.2013 року до нього біля Харківського національного університету ім. Каразіна підійшли, в минулому заступник начальника Держфінінспекції ОСОБА_6., начальник відділу АПК Перепьолкіна Н.П. та заступник начальника відділу АПК ОСОБА_1 Зазначені особи повідомили йому, що в Держфінінспекції змінилось керівництво та зазначений орган очолив Косінов С А. Також, вони повідомили, що Косінов С.А. поставив перед собою мету замінити всіх професійних кадрів цього органу. Крім того, ОСОБА_6, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 повідомили, що Державною фінансовою інспекцією України відмовлено в проведенні позапланової ревізії ХДЗВА, яку хотіла провести Держфінінспекція, тому перевірити порушені питання можливо лише при позитивному рішенні суду.

Враховуючи положення абз. 2 п.1 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 №950 відповідно до якого, стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути проведено службове розслідування.

Враховуючи вищевикладене, на підставі наказу Державної фінансової інспекції в Харківській області від 18.12.2013 №598-0, відповідно до Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 №950 (далі за текстом - Порядок №950), комісією в складі: голови комісії - першого заступника начальника Держфінінспекції в Харківській області ОСОБА_7, начальника відділу внутрішнього аудиту ОСОБА_11, начальника відділу правової роботи ОСОБА_12, начальника відділу кадрів ОСОБА_13 проведено службове розслідування з метою дослідження інформації, яка надійшла до Держфінінспекції в Харківській області щодо неетичних дій заступника начальника відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання ресурсів ОСОБА_1

За результатами проведеного службового розслідування винесено Наказ Державної фінансової інспекції в Харківській області №15-Д від 27.12.2013 року, яким за допущений вчинок, що порочить його як державного службовця та дискредитує органи Державної фінансової інспекції України, заступнику начальника відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів ОСОБА_1 оголошено догану.

Враховуючи викладене, судом не встановлено незаконних дій з боку відповідача щодо винесення спірного наказу, а тому підстави для задоволення позову в цій частині відсутні.

Щодо визнання незаконними дій поширення відносно позивача конфіденційної інформації без його згоди у запиті до Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, надісланому листом від 16.05.2014 р. №24-25/3354.

Судом встановлено, що Державною фінансовою інспекцією в Харківській області, на підставі п. 11 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», 16.05.2014 року за вихідним 24-25/5354 на адресу Національного університету «Юридична академія України ім. Ярослава Мудрого» направлено запит про надання наукового висновку щодо правомірності застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани ОСОБА_1 із зазначенням підстав його притягнення.

Відповідно до ч.2 ст. 11 Закону України «Про інформацію» до конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження.

Судом, в ході судового розгляду та дослідження запиту Держфінінспекції в Харківській області від 16.05.2014 р. №24-25/5354 до Національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого», не встановлено інформації яка Законом віднесена до конфіденційної.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підстави для задоволення позову в цій частині відсутні.

Щодо поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів.

Судом встановлено, що за заявою ОСОБА_1 від 27.12.2013 р., згідно з наказом Держфінінспекції в Харківській області від 30.12.2013 р. №613-0, ОСОБА_1 за його згодою з 30.12.2013 р. переведений на посаду провідного державного аудитора відділу операційного аудиту.

Відповідно до ст. 32 Кодексу Законів про працю України, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, в ході судового розгляду не встановлено обставин, які свідчать про протиправність чи незаконність дій відповідача під час переведення ОСОБА_1 на посаду провідного державного фінансового аудитора відділу операційного аудиту Держфінінспекції в Харківській області.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача матеріальної (втраченої заробітної плати) та моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

За змістом статей 23 та 1167 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок душевних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до підпункту 2 частити третьої статті 23 Цивільного кодексу України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Таким чином, виходячи з наведених норм матеріального права, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що обставинами справи не підтверджено та позивачем не надано належних обґрунтувань, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір заявленої до відшкодування моральної шкоди.

Згідно постанови Пленуму Верховного суду України" Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров" умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань. втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Оскільки питання відшкодування моральної шкоди регулюються законодавчими актами, введеними у дію в різні строки, суду необхідно в кожній справі з'ясовувати характер правовідносин стороні встановлювати якими правовими нормами вони регулюються, чи допускає відповідне законодавство відшкодування моральної шкоди при даному виді правовідносин, коли набрав чинності законодавчий акт, що визначає умови і порядок відшкодування моральної шкоди в цих випадках, та коли були вчинені дії, якими заподіяно цю шкоду (Абзац перший пункту 5 із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду N 5 (v0005700-01) від 25.05.2001 р.).

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. ( Абзац пункту 5 в редакції Постанови Пленуму Верховного суду N 5 ( v0005700-01 ) від 25.05.2001 ).

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП (322-08) (набрала чинності 13 січня 2000 р.) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Умови відшкодування моральної (немайнової) шкоди, передбачені укладеним сторонами контрактом, які погіршують становище працівника порівняно з положеннями ст.237-1 КЗпП ( 322-08 ) чи іншим законодавством, згідно зі ст. 9 КЗпП є недійсними. (Пункт 13 в редакції Постанови Пленуму Верховного суду N 5 (v0005700-01) від 25.05.2001 р.)

Враховуючи те, що судом доведено правомірність дій відповідача, щодо винесення спірних правових актів, підстави для виплати ОСОБА_1 моральної та матеріальної шкоди відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, передбачених статтею 72 цього Кодексу.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідачем доведено правомірність дій щодо винесення спірних правових актів, та вважає за необхідне відмовити у задоволення вищезазначених позовних вимог.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині про скасування наказу від 28.08.2013 №11-Д "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та про скасування рішення від 27.12.2013 року начальника Держфінінспекції в Харківській області Косінова С.А. за результатами повторної атестації від 27.12.2013 року, суд першої інстанції виходив з того, що вони винесені відповідачем в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Порядок проходження державної служби, особливості дисциплінарної відповідальності державних службовців врегульовано Законом України від 16 грудня 1993 року №3723-ХІІ «Про державну службу» та чинним законодавством про працю України.

Так, відповідно до ст. 5 Закону України «Про державну службу України», державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов'язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про державну службу України», дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

До службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу:

- попередження про неповну службову відповідність;

- затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Як встановлено судом першої інстанції, до позивача дисциплінарне стягнення було застосовано за неналежне виконання посадових обов'язків.

Порядок притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності визначається законодавством про працю.

Зокрема, частиною першою статті 147-1 Кодексу законів про працю України передбачено, що дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Згідно зі статтею 148 Кодексу законів про працю України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

При цьому, зазначена стаття передбачає обчислення місячного строку для застосування стягнення з дня виявлення не факту (дії, бездіяльності), а саме проступку. Виявлення проступку означає не тільки виявлення факту (дії), але і встановлення працівника, який порушив трудові обов'язки, характеру порушення, шкідливих наслідків правопорушення, причинного зв'язку між правопорушенням та шкідливими наслідками, вини працівника. Це дає деяку можливість власникові для продовження терміну, протягом якого він може застосовувати стягнення

Статтею 149 Кодексу законів про працю України передбачено, зокрема, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Письмові докази свідчать, що на момент складання акту ревізії ХДЗВА від 15.06.2012 №07- 20/07 і формування справи за її результатами ОСОБА_1 займав посаду головного державного фінансового інспектора, тому вимагати від нього виконання вимог посадової інструкції заступника начальника відділу підстав немає.

Тобто, з дня вчинення проступку минуло більше року, отже, термін притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності вже минув.

Наведене, означає, що відповідач внаслідок недотримання встановленого КЗпП України та Законом України "Про державну службу" порядку притягнення особи до дисциплінарної відповідальності поверхнево вивчив питання щодо наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку та прийшов передчасного висновку про наявність підстав для застосування до нього заходу дисциплінарного стягнення.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що відповідачем не доведено факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку, а тому притягнення його до дисциплінарної відповідальності є незаконним.

Відповідно до п. 6 Положення № 1922 термін і графік проведення атестації затверджується наказом керівника і доводиться до відома державних службовців, які атестуються, не пізніше ніж за місяць до проведення атестації.

Згідно з додатком 1 до наказу Інспекції від 30.09.2013 №450-о «Про проведення атестації державних службовців Держфінінспекції в Харківській області» заступник начальника відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів ОСОБА_1 мав проходити атестацію 06 листопада 2013 року об 11 годині. Проте ще до видання наказу, а саме з 02 вересня і по 13 грудня 2013 року ОСОБА_1 перебував на лікуванні, що підтверджено відповідними листками непрацездатності. Крім того, у період з 28 жовтня по 13 листопада 2013 року він знаходився на стаціонарному лікуванні. Так, під розписку ОСОБА_1 був ознайомлений відділом кадрів з цим наказом 16 грудня 2013 року - в перший день виходу на роботу після лікування.

Як повідомляє Інспекція, 08.11.2013 (у період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1) на його домашню адресу направлено телеграму такого змісту: «Відповідно до наказу від 30.09.2013 № 450 проводиться атестація державних службовців Держфінінспекції. Інформуємо, що відділ інспектування в АПК проходить атестацію 14.11.2013 о 10 годині 00 хвилин». Отже, ОСОБА_1 було повідомлено телеграмою про термін проведення атестації працівників відділу інспектування в АПК, що не має ніякого відношення до термінів і графіка проведення атестації самого ОСОБА_1, який мав її проходити ще 06.11.2013.

Слід зазначити, що ВАТ «Укртелеком» листом від 06.12.2013 ,42 26-07-4/10 повідомило Інспекцію, що вказану телеграму вручено особисто ОСОБА_1 08.11.2013, проте документального підтвердження цього (повідомлення з підписом) немає.

Офіційне рішення щодо перенесення дати атестації ОСОБА_1 у зв'язку з хворобою з 06 листопада 2013 року на інший термін не було.

Отже, у перший день виходу на роботу після лікування, а саме 16 грудня 2013 року без відповідного наказу керівника відділом кадрів попереджено ОСОБА_1, що в цей же день буде проведено його атестацію, що є порушенням вимог п.6 Положення № 1922.

Відповідно до п. 9 Положення № 1922 на кожного працівника, який підлягає атестації, складається службова характеристика, що підписується його безпосереднім керівником, затверджується керівником вищого рівня і подається до комісії не пізніше ніж за тиждень до проведення атестації.

В порушення вимог п. 9 Положення характеристика (відповідно до вимог Положення № 1922 складається службова характеристика) заступника начальника відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів ОСОБА_1 підписана не його безпосереднім керівником, а головним державним фінансовим інспектором цього відділу Вижгою Ю.Г., на яку відповідно до наказу Держфінінспекції в Харківській області від 29.10.2013 № 497-0 з 30 жовтня 2013 року тимчасово (до одужання начальника відділу ОСОБА_2 чи ОСОБА_1) було покладено виконання обов'язків начальника відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів. Головний державний фінансовий інспектор Вижга Ю.Г. є підлеглою ОСОБА_1, а не його безпосереднім керівником, тому не мала права підписувати його характеристику, надавати в характеристиці оцінку виконуваної ним роботи і тим більше робити висновок щодо відповідності ОСОБА_1 посаді заступника начальника відділу «за умови суттєвого покращення роботи в частині якісного та результативного проведення контрольних заходів якісного здійснення діловодних процесів та безумовного дотримання етики державного».

Відповідно до розподілу обов'язків між начальником та заступниками начальника Держфінінспекції в Харківській області роботу зазначеного відділу координує перший заступник начальника інспекції ОСОБА_7 З огляду на зазначене, у зв'язку з тривалою відсутністю начальника відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів службову характеристику ОСОБА_1 мав право підписати ОСОБА_7, як керівник вищого рівня.

Згідно з п. 9 Положення та Методичними рекомендаціями щодо застосування Положення про проведення атестації державних службовців, затвердженими наказом Головдержслужби від 17.11.2004 № 201, державний службовець ознайомлюється із службовою характеристикою до атестації під час співбесіди з безпосереднім керівником. В ході співбесіди повинні обговорюватися позитивні й негативні результати роботи державного службовця, визначатися недоліки та шляхи їх подолання. При цьому державному службовцю має бути надана можливість ставити запитання, коментувати зауваження та висновки щодо його роботи. У разі незгоди з відомостями, викладеними у службовій характеристиці, державний службовець може подати до комісії відповідну заяву, обґрунтування, додаткові відомості щодо своєї службової діяльності.

ОСОБА_1 його характеристика була надана для ознайомлення в перший день виходу після тривалого лікарняного 16 грудня 2013 року в кабінеті голови атестаційної комісії ОСОБА_7 та в присутності членів комісії, що підтверджується актом від 16.12.2013 № 3 «Про погодження ОСОБА_1 з інформацією, викладеною у характеристиці». В протоколі зазначено, що ОСОБА_1 з характеристикою ознайомився, проте відмовився її підписувати.

Отже, атестаційною комісією ОСОБА_1 був позбавлений права на співбесіду з безпосереднім керівником, в ході якої міг обговорити результати та недоліки в роботі, поставити запитання, коментувати зауваження та висновки щодо його роботи до проведення атестації. Йому не надано часу подати до атестаційної комісії відповідну заяву, зауваження чи додаткові відомості, оскільки не був повідомлений про проведення 16 грудня 2013 його атестації. Крім того, він був ознайомлений з характеристикою в день проведення атестації, а не за тиждень до неї. Слід також зазначити, що ОСОБА_1 проходив атестацію як заступник начальника відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів (працював на цій посаді з 30 липня 2012 року), при цьому його характеристика містить описанням проведення ним контрольних заходів, частину з яких ОСОБА_1 проводив ще на посаді головний державний фінансовий інспектор.

Одночасно слід відзначити, що відповідно до наказу Держфінінспекції в Харківській області від 30.12.2013 № 613-о ОСОБА_1 з 30 грудня 2013 року за його згодою та на підставі поданої ним заяви від 27.12.2013 після проведення 27 грудня 2013 року повторної атестації (протокол від 27.12.2013 №22) переведений на посаду провідного державного аудитора відділу операційного аудиту.

З огляду на перехід ОСОБА_1 на нижчу посаду за власним бажанням, питання щодо надання можливості пройти атестацію на посаді заступника начальника відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання, природних ресурсів у строки та у порядку, визначеному вимогами Положення № 1922, розглядатись не може.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги в частині скасування наказу від 28.08.2014 року №11-Д «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та визнання незаконним та скасування наказу від 27.12.2013 року №612-о начальника Держфінінспекції в Харківській області Косінова С.А. про результати повторної атестації від 27.12.2013 року ОСОБА_1 є законними, обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 24.12.2014 року по справі №820/12713/14 в частині відмови в задоволенні позову про скасування наказів від 28.08.2013 №11-Д "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та в частині відмови у задоволенні позову про скасування рішення від 27.12.2013 року начальника Держфінінспекції в Харківській області Косінова С.А. за результатами повторної атестації від 27.12.2013 року, прийнята з порушенням норм чинного процесуального та матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому підлягає скасуванню, з прийняттям в цій частині нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.12.2014р. по справі № 820/12713/14 скасувати в частині відмови у задоволенні позову про скасування наказів від 28.08.2013 №11-Д "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та в частині відмови у задоволенні позову про скасування рішення від 27.12.2013 року начальника Держфінінспекції в Харківській області Косінова С.А. за результатами повторної атестації від 27.12.2013 року.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позов задовольнити.

Скасувати наказ від 28.08.2014 року №11-Д «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Визнати незаконним та скасувати наказ від 27.12.2013 року №612-о начальника Держфінінспекції в Харківській області Косінова С.А. про результати повторної атестації від 27.12.2013 року ОСОБА_1

В іншій частині постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Калиновський В.А.

Судді(підпис) (підпис) Бенедик А.П. Водолажська Н.С.

Повний текст постанови виготовлений 06.04.2015 р.