н.п.1/599/1/2015

Справа № 599/804/14-к

В И Р О К

Іменем України

13 березня 2015 року

Зборівський районний суд Тернопільської області

в складі головуючого суду судді Іваницького О.Р

при секретарі Сеньківській З.І.

з участю прокурорів Добрянської Н.М., Бурик О.М.

захисника ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши в залі суду в місті Зборові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 - ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Козова, Тернопільської області, зареєстрованого АДРЕСА_1, жителя АДРЕСА_2, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, має на утримані одну неповнолітню дитину, не працюючого, судимого 29 червня 2005 року Бережанським районним судом за ч.2 ст. 190, ч. 2 ст. 191, , ч.1 ст. 366 КК України на 3 роки обмеження волі, 29 червня 2005 року звільнений згідно ст..1 п."б" Закону України "Про амністію", 10 лютого 2010 року Бережанським районним судом за ч. 2 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України на 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян штрафу, без позбавлення обіймати посади чи займатись певною діяльністю, обвинувачується за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364-1, ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України -

В С Т А Н О В И В:

Підсудний ОСОБА_3, працюючи з 19 жовтня 2005 року по 23 січня 2008 року директором ТзОВ "Радана" (далі Товариство) юридична адреса якого м.Бережани вул.. Міцкевича,3, будучи службовою особою в обов'язки якого входило здійснення господарської діяльності, керівництво трудовим колективом, управління та розпорядження майном, укладення договорів з юридичними та фізичними особами, вчинив привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем при таких обставинах.

08 вересня 2006 року між Товариством та жителем м.Бережани ОСОБА_4 укладено договір №2/3 про пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку, що в АДРЕСА_3. Виконуючи умови договору ОСОБА_4 19 грудня 2006 року в приміщенні Товариства передав особисто ОСОБА_3 10 тисяч гривень, а 20 грудня 2006 року ще 10 тисяч гривень. На підтвердження отриманих коштів ОСОБА_3 видав ОСОБА_4 квитанції до прибуткових касових ордерів №16 від 19 грудня та №17 від 20 грудня 2006 року. Проте зазначені суми коштів ОСОБА_3 у касу товариства не вніс, а привласнив.

Підсудний вини у вчиненні даного злочину не визнав та пояснив, що кошти фізичними особами на виконання договорів про пайову участь у будівництві житла вносились безпосередньо у касу підприємства, які отримував головний бухгалтер ОСОБА_5 Також ним видавались відповідні документи про отримання коштів. Він особисто грошей не отримував. Про те, що ним складено квитанції до прибуткових касових ордерів №16, №17 від 19 та 20 грудня 2006 року про отримання від ОСОБА_4 20 тисяч гривень дізнався після звільнення з посади директора товариства під час передачі бухгалтерських документів і їх походження пояснити не може.

Незважаючи на невизнання вини, його вина доведена доказами здобутими в ході судового слідства. Зокрема допитаний ОСОБА_4 показав, що ним особисто в приміщенні товариства передано ОСОБА_3 на виконання умов договору 19 грудня 2006 року 10 тис. грн.. та наступного дня ще 10 тис. грн., про що йому було видано відповідні квитанції. У вересні цього ж року ним також вносились кошти, які отримував головний бухгалтер товариства ОСОБА_5 Що квитанції від 19 та 20 грудня 2006 року підписані не ОСОБА_3 дізнався в ході досудового слідства.

Також вина підсудного доведена матеріалами здобутими досудовим слідством, зокрема висновком економічної експертизи, якою встановлено факт не оприбуткування по бухгалтерському обліку товариства отримання грошових коштів, які надходили за період 2005-2007 років суми 20000 грн. від ОСОБА_4 по квитанціях до прибуткових касових ордерів №16, №17 від 19 та 20 грудня 2006 року. (том 8 а.с. 45-55).

Висновком судово-почеркознавчої експертизи, яким встановлено, що рукописний текст на виданих ОСОБА_4 квитанціях до прибуткових касових ордерів №16, №17 від 19 та 20 грудня 2006 року та на аналогічних квитанціях виданий ОСОБА_6 №14, №51, №58 від 29 листопада 2006 року, 23.01.2007 року, 24.03.2007 року виконані ОСОБА_3

Підписи в графі "головний бухгалтер" на квитанціях виданих ОСОБА_6 належить ОСОБА_3

Підписи на квитанціях виданих ОСОБА_4 встановити не вдалося (том 6 а.с.134-141).

Зазначені докази спростовують пояснення ОСОБА_3 про те, що він особисто не отримував коштів, які сплачували фізичні особи на виконання договору про пайову участь у будівництві. А той факт, що квитанції видані ОСОБА_6 про отримання коштів, які в подальшому поступили в касу Товариства складені і підписані ОСОБА_3, а квитанції про отримання коштів від ОСОБА_4, які в касу не поступили складені ОСОБА_3, проте ним не підписані свідчить про умисел підсудного на їх привласнення.

Привласнення ОСОБА_3 коштів внесених ОСОБА_4 19 та 20 грудня 2006 року суд розглядає як продовжуваний злочин, оскільки ці діяння є тотожними, мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним умислом на заволодіння коштами.

Таким чином суд кваліфікує його дії за ч.2 ст.191 КК України, привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем.

Одночасно суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_3 за ч.4 ст. 190, ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України є необґрунтованими і його слід виправдати за цими статтями з таких підстав.

Так ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що працюючи директором ТОВ "Радана" на початку 2006 року за відсутності відповідних ліцензій, дозволу на проведення будівельних робіт з будівництва багатоквартирного житлового будинку, проектно-кошторисної документації, технічної бази, без наявності у власності чи в користуванні земельної ділянки, з метою заволодіння коштами, увійшов у довіру громадян, запропонувавши їм участь у пайовому будівництві житлового будинку по АДРЕСА_3 з вбудованими приміщеннями магазинів, офісних приміщень, гаражів, шляхом укладення відповідних договорів. Зокрема 28 квітня 2006 року з ОСОБА_7 на будівництво приміщення площею 100 м.кв., 08 вересня 2006 року з ОСОБА_4 на будівництво 70,1 м.кв., що мали розміщуватись на 1 поверсі вищезазначеного будинку. Будівництво мало бути завершено до 01.10.2006 року. На виконання умов договору ОСОБА_7 28 квітня 2006 року внесла в касу товариства 25250 грн. як частину оплати за приміщення, а ОСОБА_4 протягом вересня-грудня 2006 року оплатив 40 тис. грн.., з яких 20тис. грн.. вніс у касу товариства та 20 тис. грн.. передав особисто ОСОБА_3 Проте зазначені площі приміщень в зазначений строк замовникам не передано. Крім цього, згідно обвинувачення, ОСОБА_3 шляхом шахрайства заволодів коштами ОСОБА_8 в сумі 210630 грн., уклавши фіктивний тристоронній договір завдатку між ним як директором Товариства, ОСОБА_9 - засновником Товариства та власником квартири та ОСОБА_8 Предметом договору є придбання ОСОБА_8 квартири що в АДРЕСА_4. На виконання договору ОСОБА_8 протягом вересня - жовтня 2007 року внесено в касу товариства 210630 грн. Проте ОСОБА_9 договору завдатку не підписував і зобов'язань щодо відчуження квартири не брав. Всього ОСОБА_3 заволодів коштами на загальну суму 275 888 грн.

Обвинувачуючи ОСОБА_3 за ч.4 ст.190 КК України тобто у шахрайстві, заволодінні чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою в особливо великих розмірах, досудове слідство посилається на те, що ОСОБА_3 укладав договори про пайове будівництво з ОСОБА_7 та ОСОБА_4 з метою заволодіння коштам громадян, не маючи на меті виконання таких умов договору.

Як видно з пояснення у судовому засіданні ОСОБА_3 протягом 2006 року ним як директором виготовлено документацію на земельну ділянку по АДРЕСА_3 під будівництво багатоквартирного будинку. В судовому порядку вирішено питання про перенесення гаражів, які знаходились на земельній ділянці. Вирішувалось питання про перенесення трансформаторної підстанції. Ведення будівництва планувалося за кошти від реалізації квартир будинку по АДРЕСА_4, власником яких став ОСОБА_9 та кошти пайовиків. Проте ОСОБА_9 кошти за квартири привласнив, а коштів отриманих від ОСОБА_4 та ОСОБА_7 для початкового етапу було недостатньо, в зв'язку з чим будівництво розпочато не було. Гроші сплачені ОСОБА_7 та ОСОБА_4 використані на виготовлення технічної документації про передачу в оренду земельної ділянки. Земельна ділянка до сьогоднішнього часу перебуває в оренді товариства. Пояснення ОСОБА_3 підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Рішенням Бережанської міської ради від 28.12.2005 року, яким Товариству надано дозвіл на підготовку матеріалів вибору земельної ділянки для будівництва житлового будинку по АДРЕСА_3. (том 1 а.с. 166 на звороті).

Рішенням від 06 грудня 2006 року №175 "Про затвердження проекту землеустрою та технічну документацію про передачу в оренду земельної ділянки" по АДРЕСА_3. (том 1 а.с. 38).

Як зазначено в п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду "Про судову практику у справах про злочини проти власності" отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може кваліфікуватися як шахрайство, лише в тому разі, коли винна особа, ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання.

Таким чином відсутні будь-які підстави вважати, що ОСОБА_3 на момент укладення договорів з ОСОБА_7, ОСОБА_4 мав на меті привласнення коштів, а не виконання зобов'язань.

Також про відсутність умислу на заволодіння коштами ОСОБА_7, ОСОБА_4 свідчить той факт, що всі кошти, згідно висновку судово-економічної експертизи (том 8 а.с.45-55) поступили в касу підприємства (за винятком грошей сплачених ОСОБА_4 18 та 19 грудня 2006 року і дії які суд вважає, що слід кваліфікувати як привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовим становищем). Що стосується грошей ОСОБА_8 в сумі 210630 грн., то ці кошти нею внесені в касу Товариства. Згідно пояснення ОСОБА_3 кошти він передав ОСОБА_9 Що ОСОБА_9 отримав гроші підтвердив допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 Згідно його показань він, здійснюючи дослідчу перевірку по даному факту опитував ОСОБА_9, який у своєму поясненні визнавав факт отримання вищезазначеної суми грошей від ОСОБА_3 Проте дане пояснення невідомим чином зникло з матеріалів перевірки і в дальнішому ОСОБА_9 змінив свої пояснення.

ОСОБА_9 як свідок та зацікавлена особа неодноразово викликався в судове засідання, проте на виклики суду не з'явився. Ці обставини, а також що ОСОБА_8 не має будь-яких претензій до підсудного свідчить про його невинуватість у привласненні даних коштів.

Не підлягає кримінальній відповідальності ОСОБА_3 за ч.2 ст.364-1 КК України. Згідно обвинувачення, він, працюючи директором товариства, зловживаючи своїми повноваженнями, спричинив для потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_4 та ОСОБА_8 збитки на суму 275880 грн., а також, що він без попереднього погодження із загальними зборами товариства уклав договора з ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_8 на суму більше 100 000 грн. і використав їх не за цільовим призначенням, а з метою особистого збагачення.

Дії у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_3 мали місце протягом 2006-2007 років.

Стаття 364-1 КК України набрала чинності 01.07.2011 року.

Згідно ч.2 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Не доведеним є обвинувачення ОСОБА_3 за ч.5 ст.191 КК України - заволодіння та привласнення майна ТОВ "Радана" шляхом зловживання службовим становищем у особливо великих розмірах по епізодах:

- 306,83 грн. виданих під звіт ОСОБА_11, згідно видаткового касового ордеру №9 від 08.12.2005 року;

- 38110 грн., як повернення безпроцентної позики ОСОБА_11, згідно видаткового касового ордеру №12 від 28.04.2006 року;

- 1000 грн. виданих під звіт ОСОБА_11, згідно видаткового касового ордеру №14 від 07.06.2006 року;

- 890 грн. виданих ОСОБА_11, згідно видаткового касового ордеру №15 від 09.06.2006 року;

- 2848 грн. виданих під звіт згідно видаткового касового ордеру №7 від 07.09.2006 року та відзвітованих накладною №7 від 07.07.2006 року про придбання в ПП Роздрогіної лазерного вимірювача вартістю 2240 грн. та сканера 608,4 грн.;

- 19640 грн. виданих під звіт згідно видаткового ордеру №89 від 27.03.2007 року та відзвітованих накладною ПП ОСОБА_13 про придбання 8 міжкімнатних та 4 вхідних дверей;

- 95570 грн. виданих під звіт згідно видаткового касового ордера №144 від 16.11.2007 року з метою передачі ОСОБА_9;

- 1216 грн. виданих під звіт ОСОБА_12 відповідно до видаткового касового ордеру №146 від 25.12.2007 року.

Підсудний вини у вищезазначених злочинних діях не визнав та пояснив, що обвинувачення ґрунтується на документах які сфальсифіковані колишнім бухгалтером ОСОБА_5 Будь-яких коштів товариства не привласнював, більше того вкладав свої кошти у його діяльність.

Відповідально до ст.16-1 КПК України (в редакції 1960 року) розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності. Тобто суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав.

Суд, виконуючи вищезазначені вимоги Закону за клопотанням сторін виносив постанови про привід свідків, покази яких мають суттєве значення для встановлення істини по вищезазначених обставинах. Постанови направлялись для виконання начальнику райвідділу міліції Бережанського району (постанови від 26 серпня 2014 року, 10 вересня 2014 року, 14 листопада 2014 року, 10 лютого 2015 року), начальнику УМВС України в Тернопільській області постанова від 27 листопада 2014 року. Одночасно постанови для здійснення контролю за їх виконанням направлялися прокурору Бережанського району та області. Проте жодна постанова уповноваженим органом не виконана та суд не повідомлено про неможливість її виконання.

Ст. 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З досліджених судом матеріалів також неможливо зробити однозначний висновок про винуватість підсудного у привласненні коштів Товариства. Зокрема в акті ревізії, яким встановлено факти привласнення ОСОБА_3 грошових коштів одночасно зазначено, що кредиторська заборгованість Товариства перед ним становить 26874,54 грн. (том 5 а.с. 47-95).

Також ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він з метою привласнення коштів ТОВ "Радана" вчинив службове підроблення, а саме підписував видаткові касові ордери: №9 від 08.12.2005 року, №12 від 28.04.2006 року, №14 від 07.06.2006 року, №15 від 09.06.2006 року, №7 від 07.09.2006 року, №89 від 27.03.2007 року, №144 від 16.11.2007 року, №146 від 25.12.2007 року.

Приймаючи до уваги, що судом не здобуто доказів вини ОСОБА_3 у привласненні таких коштів, а також, що він як керівник товариства мав право підписувати такі документи, суд вважає, що в його діях по даних фактах відсутній склад злочину передбаченого ст..366 КК України.

Також є безпідставним обвинувачення ОСОБА_3 по факту складання неправдивих документів, а саме квитанцій до прибуткових касових ордерів №№ 16,17 від 19 та 20 грудня 2006 року, згідно яких ОСОБА_4 на виконання умов договору сплатив 20 000 грн., оскільки як встановлено судом такий факт дійсно мав місце, проте в подальшому зазначені кошти не були внесені в касу товариства, а привласнені ОСОБА_3

Не може вважатися доведеним також факт складання з метою заволодіння коштами фіктивного тристороннього договору завдатку, згідно якого ОСОБА_8 передає, а ОСОБА_9 отримує 20 000 доларів США в рахунок купівлі-продажу квартири, що в АДРЕСА_4. Так як судом не доведено вини ОСОБА_3 у привласненні даної суми а також що ним підписано договір за ОСОБА_9

Призначаючи покарання за ч.2 ст.191 КК України, суд приймає до уваги тяжкість вчиненого ним злочину, а тому вважає, що йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади.

ОСОБА_3 вчинив злочин, який згідно ст..12 КК України відноситься до середньої тяжкості. Злочин вчинено в грудні 2006 року.

П.3 ч.1 ст.49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п'ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Згідно ч.3 ст.49 КК України перебіг давності переривається вчиненням нового злочину.

Як видно з вироку Бережанського районного суду від 10.02.2010 року ОСОБА_3 засуджений за ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України за дії, які мали місце в листопаді 2006 року (том 6 а.с. 183-184) .

Враховуючи що ОСОБА_3 починаючи з грудня 2006 року нових злочинів не вчинив, а також, що з цього часу минуло більше 5 років, його згідно ч.5 ст.74 КК України слід звільнити від покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

По справі заявлено цивільний позов ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_3 матеріальної та моральної шкоди. Цивільний позивач посилається на те, що ним в 2006 році на виконання умов договору про пайову участь у будівництві житлового будинку по АДРЕСА_3 внесено 40000 грн. З вини ОСОБА_3 будівництво не проведено та гроші не повернуто. Для виконання договірних зобов'язань ним оформлено валютний кредит. В зв'язку з ростом курсу долара США сума матеріальних затрат становить 114816 грн. Також злочинними діями ОСОБА_3 йому заподіяно моральну шкоду яку він оцінює в 20000 грн. Суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково з таких підстав. Згідно ст..ст.1166,1167 ЦПК України майнова шкода, завдана неправомірними діями майну фізичної особи відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Моральна шкода завдана фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка її завдала за наявності її вини.

В ході розгляду кримінальної справи встановлено вину ОСОБА_3 у привласненні 20000 грн., які ОСОБА_4 сплатив на виконання умов договору і які підлягають стягнення в його користь з підсудного. Що стосується стягнення ще 20000 грн., внесених ОСОБА_4 у касу Товариства, то в даному випадку має місце цивільно-правовий спір з приводу невиконання договірних відносин між ним та Товариством.

Такими, що підлягають задоволенню суд вважає позовні вимоги ОСОБА_4 про відшкодування моральної шкоди. Згідно ст..23 ЦК України моральна шкода зокрема полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Враховуючи глибину душевних страждань, яких зазнав та продовжує зазнавати позивач у зв'язку з привласненням його майна, суд вважає, що йому заподіяно моральну шкоду, яку оцінює в 20000 грн.

Що стосується позову ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_3 39600 грн., то як встановлено судом 25250 гривень нею внесено в касу на виконання цивільно-правових угод і спір повинен вирішуватись між нею та Товариством. Судом не встановлено доказів, що збитки ОСОБА_7 заподіяно діями ОСОБА_3, в зв'язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.

Також відповідно до ст..291 КПК України (в редакції 1960 року) слід залишити без розгляду позов ТОВ "Радана" до ОСОБА_3 про стягнення 179581 грн. у зв'язку з неявкою в судове засідання цивільного позивача та роз'яснити право заявити позов у порядку цивільного судочинства.

Крім цього з ОСОБА_3 в користь держави підлягають стягненню судові витрати в сумі 1388,52 грн. за проведення експертиз, які мають доказове значення при вирішенні даної справи.(судово-економічна експертиза том 8 а.с. 45-55, судово-почеркознавча експертиза том 6 а.с. 134-140).

Керуючись ст.ст. 322-325 КПК України (в редакції 1960 року),-

З А С У Д И В:

ОСОБА_3 виправдати за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364-1, ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України.

ОСОБА_3 визнати винним та засудити за ч.2 ст.191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком 2 роки.

Згідно ст. 49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Стягнути з ОСОБА_3 в користь ОСОБА_4 20000 грн. матеріальної шкоди та 20000 грн. моральної шкоди.

В задоволенні позову ОСОБА_7 до ОСОБА_3 про стягнення 39600 грн. відмовити.

Цивільний позов ТОВ "Радана" про стягнення з ОСОБА_3 179581 грн. залишити без розгляду.

Стягнути з ОСОБА_3 в користь держави 1388,52 грн. судових витрат за проведення експертиз.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Тернопільської області протягом 15 днів через Зборівський районний суд.

Суддя підпис Копія вірно

Суддя Зборівського

районного суду О.Р.Іваницький