Номер провадження: 11-кп/785/356/15

Номер справи місцевого суду: 500/4322/14-к

Головуючий у першій інстанції Степанов О. М.

Доповідач Кадегроб А. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді Кадегроб А.І.,

суддів: Котелевського Р.І., Прібилова В.М.,

при секретарі - Куцині А.В.,

за участю: прокурора - Биваліна П.А.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та заступника прокурора Одеської області на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Ізмаїла Одеської області, українець, громадянин України, освіта не повна вища, не працює, не одружений, раніше судимий: 23.01.2014 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, в силу ст. 75 КПК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік, проживає за адресою АДРЕСА_1,

засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим призначене покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.01.2014 року за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі, -

встановила:

вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що на початку травня 2014 року близько 03:00 години він, з метою таємного викрадення чужого майна, через огорожу проник на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2, звідки таємно викрав майно ОСОБА_3 на загальну суму 951, 20 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

23 травня 2014 року близько 16:00 години, ОСОБА_2, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3, де в той час знаходився його малолітній племінник ОСОБА_4, почав забирати ноутбук, який належить ОСОБА_5 Малолітній ОСОБА_4 почав плакати та просив щоб ОСОБА_2 не забирав ноутбук. Обвинувачений сказав малолітньому ОСОБА_4, щоб той дав йому мобільний телефон марки " Роrschе" з зарядним пристроєм вартістю 250 грн., та МР-3 плеєр "Аssistant" з USВ кабелем вартістю 210 грн., після чого він піде. Малолітній ОСОБА_4 злякавшись, передав ОСОБА_2 вказані речі після чого ОСОБА_2 пішов, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

30 травня 2014 року, близько 16:30 годин, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_6, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_4, попросив у останнього його мобільний телефон "Іphone 5S" вартістю 4960 грн., під приводом зателефонувати. Після того, як ОСОБА_6 дав йому телефон, обвинувачений відійшов в бік гаражів. Потерпілий ОСОБА_6 зрозумівши, що ОСОБА_2 намагається заволодіти його телефоном, почав за ним бігти та кричати, щоб той повернув йому телефон. Однак, розуміючи, що його дії помічено, обвинувачений з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи фактів вчинення ним кримінального правопорушення та їх кваліфікацію, просить вказаний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі. Вважає, що він не є небезпечним для суспільства, на його утриманні знаходиться бабуся, яка є інвалідом і ветераном війни та мати - пенсіонерка.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 грудня 2014 року відносно ОСОБА_2 в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить призначити новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції, оскільки вважає, що невиконання судом вимог ст.ст. 349, 363 КПК України призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що фактично суд першої інстанції в порушення вимог, передбачених ст. 349 КПК України, не з'ясував думку учасників процесу щодо обсягу та порядку дослідження доказів, не з'ясував також і думку про можливість розгляду кримінального провадження в спрощеному порядку. Також вказує, що суд в порушення вимог ст. 363 КПК України не з'ясовував в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд та чим саме, ухвалу про закінчення з'ясування обставин та перевірки їх доказами, а також переходу до судових дебатів не постановляв. Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженим під час судового розгляду. Вказує на те, що розмір матеріальної шкоди завданої потерпілому ОСОБА_6, зазначений в вироку не відповідає дійсності та тому, що вказаний в обвинувальному акті.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги і просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2, який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з'ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та порядок їх дослідження. Частиною третьою вказаної статті визначено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно журналу судового засідання та звукозапису судового провадження від 22.12.2014 року встановлено, що після оголошення прокурором обвинувального акту суд перейшов до допиту обвинуваченого, після чого головуючий повідомив учасникам процесу, що в наступному засіданні відбудуться судові дебати та оголосив перерву, в подальшому, 23.12.2014 року, після відкриття судового засідання, суд відразу перейшов до судових дебатів та надав слово учасникам провадження. Зазначене вище свідчить, що фактично суд першої інстанції в порушення наведених вимог процесуального законодавства, не з'ясовував думку учасників процесу щодо обсягу та порядку дослідження доказів, не з'ясовував також і думку про можливість розгляду кримінального провадження в спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Судом не роз'яснено положення та наслідки застосування зазначеної норми закону, не досліджувалися матеріали кримінального провадження, зокрема і дані про особу обвинуваченого. Між тим, у вироку суд безпідставно зазначив про виконання вимог наведеної вище норми закону.

Крім того, в порушення вимог ст. 363 КПК України суд першої інстанції після з'ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, не з'ясовував в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд та чим саме, ухвалу про закінчення з'ясування обставин та перевірки їх доказами, а також переходу до судових дебатів не постановляв.

Із матеріалів кримінального провадження також вбачається, що суд 21 липня 2014 року своєю ухвалою задовольнив клопотання прокурора про здійснення в судове засідання для допиту потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_6та ОСОБА_9 (а.с. 25), однак розглянув справу без участі вказаних осіб з незрозумілих на то причин. Також судом першої інстанції, з незрозумілих підстав, справа неодноразово призначалася до розгляду, однак судовий розгляд не проводився, а суд тільки продовжував строк тримання під вартою підсудному, зокрема 26.09.2014 року, 29.10.2014 року (а.с. 46, 65). Даних про судове засідання, яке призначалося на 21.11.2014 року в матеріалах кримінального провадження взагалі немає, тобто відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано вказане судове провадження в суді першої інстанції. Вказане свідчить про край невідповідальне та неналежне відношення суду до підготовки та проведення судових засідань, які ведуть до затягування розгляду справ.

Статтею 412 частиною 2 пунктів 5, 7 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про час і місце судового засідання, а також в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, встановлені вказаною вище нормою кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженим під час судового розгляду.

З обвинувального акту вбачається, що внаслідок незаконних дій ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_6 спричинено матеріальну шкоду в розмірі 5960 грн., але у мотивувальній частини вироку, суд першої інстанції в порушення наведених вище вимог закону, безпідставно зазначив що ОСОБА_2 відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_6 на загальну суму 4960 грн. Разом з тим суд, не допитуючи потерпілого та обвинуваченого з даного приводу, не досліджуючи інших доказів у провадженні, дійшов висновку про зміну розміру завданих збитків потерпілому.

Невиконання судом першої інстанції вимог ст. ст. 349, 363 КПК України призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ч.1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415, КПК України тягне безумовне скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, оскільки доводи викладені в ній знайшли своє підтвердження матеріалами провадження, а апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області - задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 грудня 2014 року відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 - скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 - тримання під вартою - залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку.

Судді апеляційного суду Одеської області:

Кадегроб А.І. Котелевський Р.І. Прібилов В.М.