465/6038/14-а

П О С Т А Н О В А

Іменем України

06 березня 2015 року Франківський районний суд м. Львова в складі:

головуючого - судді - Шеремети Ю.С.

при секретарі - Каленчук М.А.

за участю представника позивача ОСОБА_1

представників відповідачів Гасюк Т.Б., Войчук Н.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до в. о. начальника управління архітектури департаменту містобудування Львівської міської ради Павліва А.П., управління архітектури департаменту містобудування Львівської міської ради про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, визнання недійсним запису в трудовій книжці, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом до в.о. начальника управління архітектури департаменту містобудування Львівської міської ради Павліва А.П., про визнання незаконним наказу про звільнення та про поновлення на роботі.

05.11.2014 представник позивача подав заяву про уточнення позовних вимог в якій просив визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення, визнати недійсним запис в трудовій книжці, поновити позивача на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні 11.12.2014 представник позивача заявив клопотання про залучення до участі у справі співвідповідача Управління архітектури департаменту містобудування Львівської міської ради. Позов мотивує тим, що позивач працював на посаді головного спеціаліста - районного архітектора відділу територіального управління м. Львова. Наказом №101-о від 22.08.2014 його було звільнено з роботи на підставі п. 7 ст. 36 КЗпП України, з зазначеним наказом його ознайомили 26.08.2014 Відповідно до довідки ГУМВС України №892-11082014/46210 ОСОБА_4 станом на 12.08.2014 до кримінальної відповідальності не притягувався. На думку позивача, дана обставина виключає можливість звільнення позивача з роботи з наведених в наказі підстав.

Відтак, просить визнати незаконним наказ про звільнення №101-о від 22.08.2014, поновити ОСОБА_4 на роботі, визнати недійсним запис в трудовій книжці та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач в судове засідання не з'явився, хоча належним чином повідомлявся про час та місце слухання справи.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, дав пояснення аналогічні викладеним у позові. Окрім цього пояснив, що постанова Галицького районного суду міста Львова від 28-31 січня 2011 року в справі №1-82 не може бути підставою для припинення державної служби ОСОБА_4, оскільки цією постановою звільнено останнього від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, у зв'язку зі зміною обстановки та провадження в справі закрито. Як зазначив представник, обов'язковим для звільнення з роботи на підставі п.7 ст.36 КЗпП є вирок суду в кримінальній справі, який набрав законної сили, а не постанова. Просив позов задовольнити, з урахуванням заяви про зміну предмету позову.

Представники відповідачів Гасюк Т.Б., Войчук Н.І. 11.02.2015р. подали заперечення на позов, в якому зазначили, що позивач ОСОБА_4, як на момент звільнення, так і на момент скоєння посадового злочину був посадовою особою органів місцевого самоврядування, а тому порушив підписану ним Присягу, однак був звільнений не за порушення Присяги. Зазначили, що фактично на позивача було накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з роботи, відповідно до ст.147 КЗпП України за вчинення дисциплінарного проступку, у зв'язку з виявленням обставин, що перешкоджали перебуванню позивача на службі відповідно до вимог ст.ст. 12, 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

В судовому засіданні 04.03.2015р. представник відповідача Войчук Н.І. дала пояснення аналогічні викладеним в запереченні на позов. Крім того, не спростувала тієї обставини, що судимості (в т.ч. не знятої чи не погашеної) у позивача станом на час розгляду справи немає, рішення суду, яким би позивача було позбавлено права займати посади в органах державної влади та їх апараті або в органах місцевого самоврядування протягом установленого строку немає. Також не заперечила того факту, що при внесенні запису в трудову книжку позивача не дотримано вимоги п. 2.3 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, щодо здійснення записів в трудовій книжці при звільненні у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону та не дотримано порядку застосування дисциплінарних стягнень передбаченого ст. 149 КЗпП України. Погодилась з тим, що розірвання трудового договору за п. 7 ст.36 КЗпП, не є заходом дисциплінарного стягнення.

Однак, просить суд, у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представник відповідача Гасюк Т.Б. підтримав надані заперечення на позов, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

З копії трудової книжки ОСОБА_4 вбачається, що позивач працював на посаді головного спеціаліста - районного архітектора відділу територіального управління міста та 22 серпня 2014 року був звільнений з роботи.

Запис про звільнення №20 в трудову книжку був внесений на підстав наказу № 101-к від 22.08.2014 «Про звільнення з роботи ОСОБА_4.». Як вбачається з вищевказаного наказу позивача звільнили з роботи у зв'язку з набранням законної сили постанови суду, що виключає можливість продовження даної роботи у відповідності до п. 7 ст. 36 КЗпП України та із врахуванням п. 2, 3 ст. 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

З вказаним наказом ОСОБА_4 ознайомлено 26 серпня 2014 року (а.с.3).

З матеріалів справи вбачається, що Галицьким районним судом м. Львова 28-31.01.2011 винесено постанову, якою ОСОБА_4 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України у зв'язку із зміною обстановки та провадження у справі закрито. Вказана постанова набрала законної сили.

Відповідно до довідки УІАЗ ГУМВС України у Львівській області №892-11082014/46210 ОСОБА_4 станом на 12.08.2014 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Частиною 1 статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» встановлено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 Закону); неподання відомостей або подання посадовою особою місцевого самоврядування неправдивих відомостей щодо її доходів у встановлений термін (стаття 13 Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов'язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 Закону).

Статтею 12 зазначеного Закону передбачено обмеження, пов'язані з прийняттям та проходженням служби в органах місцевого самоврядування. Зокрема, п.2, 3 ст. 12 вказаного Закону, якими керувався відповідач зазначено: п. 2 - не можуть бути прийняті на посаду в органах місцевого самоврядування особи, які мають судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку; п. 3 - які за рішенням суду позбавлені права займати посади в органах державної влади та їх апараті або в органах місцевого самоврядування протягом установленого строку.

Відповідно до частини першої статті 88 Кримінального кодексу України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Щодо ОСОБА_4 обвинувальний вирок суду не ухвалювався, як і не ухвалювалось рішення про позбавлені права займати посади в органах державної влади та їх апараті або в органах місцевого самоврядування. Згідно довідки УІАЗ ГУМВС України у Львівській області №892-11082014/46210 ОСОБА_4 станом на 12.08.2014 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

З роз'яснень даних у п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», із послідуючими змінами слідує, що розглядаючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.7 ст.36 КЗпП, суди мають виходити з того, що з цих підстав трудовий договір припиняється при набранні законної сили вироком, яким працівника засуджено (крім випадків умовного засудження і відстрочки виконання вироку) до позбавлення волі, виправних робіт не за місцем роботи або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи, та що днем звільнення вважається останній день фактичного виконання ним трудових обов'язків. Працівник не може бути звільнений з цих підстав, якщо він визнаний таким, що відбув покарання у зв'язку зі знаходженням під вартою до набрання вироком законної сили.

Судом встановлено, що позивача звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, у зв'язку зі зміною обстановки та провадження в справі закрито.

Суд вважає, що закриття кримінальної справи на підставі статті 48 Кримінального кодексу України не є реабілітуючою обставиною, однак позивач не вважається судимим чи таким, який має не зняту чи не погашену у встановленому законом порядку, оскільки покарання за вчинення злочину призначається на підставі обвинувального вироку суду, а позивач згідно постанови суду був звільнений від кримінальної відповідальності і кримінальному покаранню не піддавався, а відтак, підстави, які б давали відповідачу право в цьому випадку звільняти позивача у відповідності до п. 7 ст. 36 КЗпП України з врахуванням дії п. 2, 3 ст. 12 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування», відсутні.

З роз'яснень даних у п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», із послідуючими змінами слідує, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнавати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення.

Відповідно до п. 2.3 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.93 записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні проводитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Однак, як вбачається із запису №20, внесеного до трудової книжки ОСОБА_4, такий не відповідає формулюванню чинного законодавства, зокрема п. 7 ст. 36 КЗпП України.

В даному випадку має місце хибне тлумачення відповідачем поняття «обвинувальний вирок» та «постанова суду про звільнення від кримінальної відповідальності», а також невірне посилання на норми законодавства, які підлягали застосуванню при звільненні позивача.

Заперечуючи щодо позовних вимог представники відповідачів в письмових запереченнях покликались на те, що позивача звільнено з роботи у відповідності до ст. 147 КЗпП України, на підставі дисциплінарного стягнення - звільнення з роботи. На думку відповідачів, обґрунтуванням для такого дисциплінарного стягнення було виявлення обставин, що перешкоджали перебуванню позивача на службі та недотримання ним вимог пов'язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування, передбачених ст.ст. 12, 20 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п. 22 постанови № 9 від 6 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Аналізуючи вказані норми слід прийти до висновку, що розірвання трудового договору на підставі п. 7 ст.36 КЗпП не є заходом дисциплінарного стягнення, а тому твердження представника відповідача не спростовують висновків суду про незаконність звільнення позивача.

Згідно положень ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до положень абз. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Аналіз вказаних норм дає підстави дійти висновку, що у випадку поновлення на роботі з дати звільнення, працівник має право на стягнення з роботодавця середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника, у випадках передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати".

Даною постановою визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому, згідно з п.5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді ( абз. 2 п.8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства ( абз.3 п.8 Порядку).

Встановлено, що згідно довідки Департаменту містобудування управління архітектури Львівської міської ради №2401-вих-40 від 05.03.2015р. розрахована відповідно до вищенаведеного Порядку середньоденна заробітна плата ОСОБА_4 становить 87,11 грн., середньомісячне число робочих днів 22,5 (22 робочих днів у вересні 2008р. та 23 робочих дні у жовтні 2008р.).

Відтак, час вимушеного прогулу ОСОБА_4 складає 139 робочих днів (з 23 серпня 2014 року по 06.03.2015р. включно).

Отже, у відповідності до вимог ст. 235 КЗпП України, до стягнення підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 серпня 2014 року по 06.03.2015р. в розмірі 12108, 29 грн. без врахування обов'язкових податків і платежів.

Оскільки обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_4 не ухвалювався та законної сили не набирав, не знятої чи непогашеної судимості за вчинення умисного злочину у нього не має, рішення суду про позбавлені права займати посади в органах державної влади або в органах місцевого самоврядування не виносилось, а відтак, суд вважає, що звільнення позивача на підставі п.7 ст. 36 КЗпП України із урахуванням п.2, п.3 ст.12 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» є незаконним.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади, до яких належать органи державної податкової служби та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, де відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю, суд дійшов висновку, що позивача звільнено з посади неправомірно, а доказам представників відповідачів, на які вони покликаються в обґрунтування своїх доводів надає критичну оцінку, оскільки вони не відображають дійсних обставин справи.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст.ст. 94,98, 99, 102 162, 163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, ППВСУ від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування», суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити.

Визнати незаконним наказ Управління архітектури департаменту містобудування Львівської міської ради № 101-к від 22.08.2014 «Про звільнення з роботи ОСОБА_4.» у зв'язку з набранням законної сили постанови суду, що виключає можливість продовження даної роботи у відповідності до п. 7 ст. 36 КЗпП України.

Визнати недійсним запис №20 в трудовій книжці ОСОБА_4 про звільнення з роботи на підставі наказу № 101-к від 22.08.2014р.

Поновити ОСОБА_4 на посаді головного спеціаліста-районного архітектора відділу територіального управління міста з 23.08.2014 року.

Стягнути з Управління архітектури департаменту містобудування Львівської міської ради на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.08.2014р. по 06.03.2015р. в розмірі 12108,29 грн. (дванадцять тисяч сто вісім грн.) 29 копійок без врахування обов'язкових податків, зборів, обов'язкових платежів.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_4 на посаді головного спеціаліста районного архітектора відділу територіального управління міста з 23.08.2014 року.

Допустити негайне виконання рішення в частині присудження ОСОБА_4 виплати заробітної плати у межах суми платежу за один місяць - в розмірі 1959,98 грн. (одна тисяча дев'ятсот п'ятдесят дев'ять) гривень 98 коп.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана до Львівського апеляційного адміністративного суду через Франківський районний суд м. Львова протягом десяти днів з дня проголошення постанови, з одночасним направленням копії апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду особою, яка її подає.

Суддя Шеремета Ю.С.