Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/15/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Куценко О. В.

Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду Ткаченко Л. Я.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Ткаченко Л.Я.

суддів - Петрової І.М., Поступайло Н.І.,

при секретарі - Сакарі І.І.,

за участю прокурорів - Волошина Е.М., Васильків І.М.,

захисника - адвоката - ОСОБА_3,

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_4,

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 12013120020006359 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 серпня 2014 року яким:

н/л ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, учня ДНЗ «ПТУ ¹40 м. Новоукраїнка», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 ( вісім) років.

Стягнено з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати у розмірі 7291 грн. 60 коп., а у випадку відсутності у неповнолітнього коштів - віднесено витрати за рахунок держави.

Вироком суду неповнолітній ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого. Кримінальне правопорушення вчинене за наступних обставин.

В ніч з 23.11.2013 року на 24.11.2013 року близько 00.00 год. неповнолітній ОСОБА_5, знаходячись на подвір'ї біля будинку АДРЕСА_2, на ґрунті неприязних відносин з ОСОБА_6, пов'язаних з тим, що потерпілий ОСОБА_6 заборгував грошові кошти ОСОБА_7, маючи умисел на нанесення потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження, скориставшись тим, що останній спав на землі у напівзруйнованій будівлі за вище вказаною адресою, взявши шланг, який знайшов на місці злочину, наніс ним кілька ударів по голові та плечам потерпілого ОСОБА_6, а потім продовжуючи свій злочинний умисел наніс не менше шести ударів кулаками обох рук та ногами по голові останньому, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми - крововиливів правої вушної раковини, навколо правого та лівого ока на фоні вираженого набряку м'яких тканин, в ділянці лівої щоки, підборіддя, ділянка осаднення в області підборіддя, садна лівої щоки, садна спинки носу, крововилив у слизову верхньої губи, кон'юнктиву очей та повік, в м'язах лівої щоки, травматичний вивих нижньої щелепи з права з крововиливом в підлягаючі м'які тканини, крововиливу в м'які тканини потиличної ділянки голови зліва, тім'яно-потиличної ділянки голови з права, крововиливу під тверду мозкову оболонку, м'які мозкові оболонки, набряк-набухання головного мозку, які згідно висновку експерта № 977 від 24.12.2013 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, тобто тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння, та які спричинили смерть потерпілому ОСОБА_6, а також тілесні ушкодження у вигляді саден обох плечових суглобів по заднім поверхням, які згідно висновку експерта № 977 від 24.12.2013 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Після чого, неповнолітній ОСОБА_5 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а потерпілого ОСОБА_6 було доставлено до Кіровоградської обласної лікарні, де 24.11.2013 року ОСОБА_6 від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливом під тверду та м'яку мозкову оболонку він помер.

В апеляційних скаргах:

· прокурор просить вирок районного суду відносно ОСОБА_5 скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_5 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді 9 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Апелянт вважає вирок суду незаконним, вказує на те, що під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 встановлено, що останній за місцем свого навчання характеризується негативно, неодноразово без дозволу залишав навчальний заклад. Крім того, особа обвинувачується у вчинені тяжкого злочину, який вчинений проти життя та здоров'я особи, обвинувачений вину свою у вчиненому не визнав та не розкаявся;

· обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок районного суду стосовно нього - змінити, призначивши більш м'яке покарання оскільки, призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та його особі. Доводи своєї апеляційної скарги мотивує тим, що судом під час розгляду справи та постановлення вироку допущено однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного покарання і неврахування його особистості. Так при постановленні вироку не було встановлено обставин які обтяжують покарання, також не було враховано те, що він за місцем проживання характеризується добре, за місцем відбування покарання характеризується з позитивної сторони за що один раз був заохочений, окрім цього судом не взято до уваги те, що він є сиротою, та його вихованням займалась лише бабуся, якій на даний момент 85 років, і яка потребує догляду, піклування за нею та допомоги по господарству;

· 

· захисник - адвокат ОСОБА_3 просить вирок районного суду скасувати, провадження по справі закрити, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст. 121 ч.2 Кк України. Апелянт вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки, признаючи покарання неповнолітньому ОСОБА_5 судом не перевірено покази свідка ОСОБА_7 та причетність його до скоєного злочину. Також суд проігнорував те, що до неповнолітнього ОСОБА_5 з боку працівників міліції було застосовано фізичне та психологічне насильство, що у подальшому вплинуло на ОСОБА_5, який під тиском правоохоронних органів визнав свою вину у скоєному.

· 

Провівши у ході апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_5, заслухавши запис протоколу допиту свідка ОСОБА_7 в суді першої інстанції( свідок ОСОБА_7 помер ІНФОРМАЦІЯ_2, що підтверджується копіями витягу з кримінального провадження №12015120020000055 та лікарського свідоцтва про смерть №8 від 15.01.2015 року а.с. 260-261 т.3) та дослідивши матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5, його захисника - адвоката ОСОБА_3 та законного представника ОСОБА_4, які узгодивши між собою позицію, підтримали апеляційну скаргу захисника- адвоката ОСОБА_3 та просили її задовольнити та відмовити в задоволені апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_3, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненому ним кримінального правопорушення не визнав та суду пояснив, що 23.11.2013 року перебував в районі "Ковалівка" в м. Кіровограді. Напередодні, знайшов частини дивану і хотів вийняти пружини з нього та здати на металобрухт. Прокинувшись близько 5-ої години ранку 24.11.2013 року, прийшов до напівзруйнованого будинку, де проживали ОСОБА_6 та ОСОБА_7, принісши з собою частину дивана. Однак, підійшовши до будинку, виявив значну кількість людей, як виявилося - працівників міліції. Один із працівників міліції продемонстрував йому на мобільному телефоні фотографію ОСОБА_6, спитавши чи знає обвинувачений дану особу, на що ОСОБА_5 повідомив, що дана особа йому відома. В подальшому, його та ОСОБА_7 працівники міліції вивезли в посадку, ОСОБА_7 наділи пакет на голову і почали їх бити, вимагаючи визнання вини. Близько 9-ї години, їх привезли до міського відділу, в який зайшли вони через вікно кабінету на першому поверсі, розвівши по різним кабінетам, працівники міліції продовжили їх бити. В наслідок фізичного насилля він змушений був визнати вину у скоєнні кримінального правопорушення відносно ОСОБА_6 В дійсності, жодним чином не причетний до спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 та його смерті.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, ґрунтується на сукупності досліджених в судовому засіданні суду першої інстанції доказів, які є належним та допустимими та сумнівів у колегії суддів не викликають.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.2 ст.121 КК України підтверджується показами єдиного свідка подій ОСОБА_7, який в суді першої інстанції та під час проведення слідчого експерименту 24.11.2013 року надав одні й ті самі показання, а саме, що він знає ОСОБА_6 півтора року, разом з ним проживали в напівзруйнованому будинку по АДРЕСА_3. 23.11.2013 року після обіду ОСОБА_6 із своїм знайомим ходив красти металеві вироби, щоб здати на металобрухт. Повернувшись з крадіжок, будучи п'яним, ліг спати. Через деякий час, приїхало двоє незнайомих осіб, які почали з'ясовувати стосунки з ОСОБА_6 Він, злякавшись, сховався та спостерігав за подіями зі сторони. Про що говорили невідомі з ОСОБА_6 він не чув, лише почув питання : "Ти там був ?". В подальшому, невідомі особи пішли, після чого, ОСОБА_6 знову ліг спати. При цьому, тілесні ушкодження ОСОБА_6 вони не наносили. Близько 23-ої години прийшов ОСОБА_5, приніс із собою частину дивана. ОСОБА_5 підтримував стосунки з ОСОБА_6 та з ним. Інколи ОСОБА_5 залишався у них ночувати. Він з ОСОБА_5 почали розпивати горілку. Оскільки йому було відомо, що ОСОБА_6 повернувся з грошима і був винен йому 20 грн., але не віддавав, то він звернувся до ОСОБА_5 з проханням, щоб він допоміг йому забрати у ОСОБА_6 гроші. ОСОБА_5 погодився і взяв шланг, який лежав неподалік та почав наносити удари ОСОБА_6, який на той час спав. ОСОБА_5 наносив удари переважно в голову. Він також наніс 2-3 удари ногами по ногам ОСОБА_6 Останній, після того, як припинилася бійка, підвівся, однак, втратив рівновагу та впав. Потім, повзком попрямував з приміщення на вулицю, де через метрів 50 втратив свідомість. Зрозумівши що сталося, ОСОБА_5 втік, а він пішов в кафе "Вельвет" по пиво. Повернувся він до помешкання приблизно о 3-й годині ночі та продовжив пити пиво. Приблизно о 4-й годині приїхали працівники міліції і через невеликий проміжок часу, прийшов ОСОБА_5 Підтвердив покази обвинуваченого в частині застосування фізичного насильства з боку працівників міліції.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України підтверджуються зібраними в суді першої інстанції письмовими доказами, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 24.11.2013 року, згідно якого оглянуто труп ОСОБА_6 в приміщенні Кіровоградської обласної лікарні та встановлено наявність на тілі ряду тілесних ушкоджень.(а.с.4-10 т.1);

- протоколом огляду місця події від 24.11.2013 року, згідно результатам якого оглянуто помешкання де було нанесено тілесні ушкодження ОСОБА_6(а.с.12-17 т.1);

- протоколом слідчого експерименту від 24.11.2013 року, вході якого свідок ОСОБА_7 на місці скоєння пригоди показав як було вчинено кримінальне правопорушення ОСОБА_5 по відношенню до потерпілого ОСОБА_6(а.с.68-73 т.1);

- висновком судово-медичної експертизи №977 від 24.12.2013 року, згідно якої встановлено наявність тілесних ушкоджень, в тому числі тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх спричинення, внаслідок яких і настала смерть потерпілого (а.с.86-90 т.1);

- згідно акту № 609 від 17.12.2013 року ОСОБА_5 на момент скоєння кримінального правопорушення не страждав і на даний час не страждає психічним захворюванням. Підпадає під дію ст.19 ч. 1 КК України.(а.с.129-130 т.1);

- висновком дактилоскопічної експертизи №787 від 10.12.2013 року, згідно якого слід пальця, вилучений в ході огляду місця події від 24.11.2013 року на подвір'ї біля буд. АДРЕСА_4, залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_5.(а.с.168-174 т.1);

- висновком судово-медичної експертизи №977 від 21.01.2014 року, згідно якої тілесні ушкодження у ОСОБА_6 могли утворитися за обставин, зазначених свідком ОСОБА_7 в ході слідчого експерименту.(а.с.180-181 т.1).

Таким чином, районний суд повно, об'єктивно і всебічно дослідивши всі обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, правильно кваліфікувавши його дії як заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

Доводи адвоката ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_5 про те , що ОСОБА_5 в ніч з 23.11.2013 року на 24.11.2013 року не був на місці скоєння злочину та потерпілому не заподіював тілесні ушкодження, що працівники міліції застосовували до нього недозволені методи психологічного та фізичного впливу, а тому ОСОБА_5, змушений був визнати вину у скоєнні кримінального правопорушення відносно ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, спростовуються показами єдиного свідка ОСОБА_7, який в суді першої інстанції та під час проведення слідчого експерименту 24.11.2013 року наддав покази про те, що ОСОБА_5 в ніч з 23.11.2013 року на 24.11.2013 року був на місці скоєння злочину та наносив потерпілому ОСОБА_6 удари шлангом по голові, а потім наніс не менше шести ударів кулаками обох рук та ногами по голові потерпілого. Вказані покази свідка ОСОБА_7 узгоджуються та підтверджуються із висновком судово-медичної експертизи № 977 від 24.12.2013 року, згідно до якої потерпілому ОСОБА_6 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми - крововиливів правої вушної раковини, навколо правого та лівого ока на фоні вираженого набряку м'яких тканин, в ділянці лівої щоки, підборіддя, ділянка осаднення в області підборіддя, садна лівої щоки, садна спинки носу, крововилив у слизову верхньої губи, кон'юнктиву очей та повік, в м'язах лівої щоки, травматичний вивих нижньої щелепи з права з крововиливом в підлягаючі м'які тканини, крововиливу в м'які тканини потиличної ділянки голови зліва, тім'яно-потиличної ділянки голови з права, крововиливу під тверду мозкову оболонку, м'які мозкові оболонки, набряк-набухання головного мозку, тобто тяжкі тілесні ушкоджень, небезпечні для життя в момент заподіяння, які спричинили смерть потерпілому ОСОБА_6 та з явкоюз повинною від 24.11.2013 року (а.с.25 т.1), згідно якої обвинувачений зізнався в спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6

Крім того, судом апеляційної інстанції були перевірені доводи обвинуваченого та його захисту в частині застосування щодо обвинуваченого в ході досудового розслідування недозволених методів психологічного та фізичного впливу. Вказані доводи не знайшли свого підтвердження та спростовуються постановою про закриття кримінального провадження від 24 січня 2014 року, згідно якого, кримінальне провадження №42013160000000196 за фактом перевищення влади та застосування недозволених заходів фізичного та психологічного примусу працівниками Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області відносно неповнолітнього ОСОБА_5 за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ст. 365 КК України - закрито, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 січня 2015 року в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на постанову слідчого СВ прокуратури Кіровоградської області Риби О.В. про закриття кримінального провадження № 42013160000000196, від 24 січня 2014 року, відмовлено.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку , що вказані доводи є не об'єктивними та необґрунтованими, а тому в цій частині апеляційні скарги обвинуваченого та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_3 задоволенню не підлягають.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені в ст.ст. 50, 65 КК України, належним чином врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії умисних тяжких злочинів. Окрім цього судом враховано особу винного, який характеризується посередньо, не працює, раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває. Обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченого - вчинення кримінального правопорушення в неповнолітньому віці. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено, та з урахуванням усіх обставин кримінального провадження обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі.

Однак, призначаючи покарання неповнолітньому ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком саме на 8 (вісім) років, суд першої інстанції не врахував вимоги ч.3 п.3 ст. 102 КК України, згідно якої покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому за вчинення тяжкого злочину на строк не більше семи років.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку , що апеляційна скарга прокурора с приводу необхідності призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, а тому в її задоволенні в цій частині слід відмовити.

Відповідно до п.2 ч.1ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, окрім іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.4 ч.1 ст.413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно Постанови Пленуму Верховного суду України від 16.04.2004 року №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», судами при призначенні основного покарання неповнолітнім, слід дотримуватись вимоги ст.102 КК України.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів приходить до висновку, що

вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_5 покарання підлягає зміні в бік його пом'якшення, задовольнивши частково апеляційні скарги обвинуваченого та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_3

Керуючись, ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, захисника - адвоката ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.08. 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання: вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Суддя - підпис

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Л.Я. Ткаченко