АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/181/15 Справа № 708/915/14-к Категорія: ч.3 ст. 152, ч. 1 ст. 125 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Смоляр А. О. Доповідач в апеляційній інстанції Соломка І. А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоСоломки І.А.,

суддів при секретарі Демиденка А.І., Тапала Г.К., Бєлан О.В.,

з участю прокурора Щепак Т.М.,

обвинуваченого ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

потерпілої ОСОБА_9

законного представника

неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7, прокурора прокуратури Чигиринського району Кривенка В.В. та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.11.2014 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець с. Лазо Дальнореченського району Приморського краю Російської Федерації, житель АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 04.06.2009 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК України на 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 25.11.2009 року апеляційним судом міста Києва вирок змінено, пом'якшено призначене покарання за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 20.08.2013 року звільнений ухвалою Шосткінського міськрайонного суду Сумської області від 12.08.2013 року умовно-достроково, невідбутий строк 2 роки 2 місяці 10 днів, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого:

- ч.3 ст. 152 КК України, на 8 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком апеляційного суду м. Києва від 25.11.2009 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання - 9 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України - виправдано.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 6183,84 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 11.03.2014 року, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, близько 24 години , перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел направлений на задоволення своєї статевої пристрасті, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 являється неповнолітньою, скориставшись тим, що остання перебувала через алкогольне сп»яніння в безпорадному стані і не могла чинити опір, роздягнув останню, душив її руками за шию, утримуючи її, спричинивши при цьому потерпілій тілесні ушкодження у вигляді травматичного набряку м»яких тканин правого ліктьового суглобу та крововиливи нижніх кінцівок, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, здолав її фізичний опір, використовуючи насильство, вступив з нею в статеві зносини природним способом проти волі останньої .

На вказаний вирок подано апеляційні скарги:

- обвинуваченим ОСОБА_7, який просив вирок суду скасувати, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту та однобічність досудового та судового слідства, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а справу - закрити в зв'язку з недоведеністю його вини;

- захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7, яка вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим просила його скасувати, та закрити кримінальне провадження в зв'язку з невстановленням достатності доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не надано оцінки доказам, дослідженим судом під час розгляду справи, суд у вироці послався, як на доказ вини обвинуваченого, на покази представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10, який під час розгляду справи взагалі не був допитаний, покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, дані ними під час розгляду справи, різняться з показами, викладеними у вироці;

- прокурором, який не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого, просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України до 9 років позбавлення волі. на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком апеляційного суду м. Києва від 25.11.2009 року, яким він засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України та на підставі ухвали Шосткінського міськрайонного суду від 12.08.2013 року умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 2 роки 2 місяці 10 днів, та остаточно призначити йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника в підтримку власних апеляцій та заперечення апеляції прокурора; думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляцій сторони захисту, вважає, що вирок суду слід скасувати в зв»язку з істотними порушеннями вимог КПК та призначити по справі новий судовий розгляд; думку потерпілої ОСОБА_9 та законного представника неповнолітньої потерпілої - ОСОБА_10, які погодилися з апеляцією прокурора, заперечили проти задоволення апеляцій інших учасників судового розгляду; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого, захисника та прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів дійшла висновку, що районний суд постановив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації, 07.08.2014 року по справі було проведено підготовче судове засідання і провадження призначено до судового розгляду на 18.08.2014 року (т.1а.п.69-70), однак на технічному носії відсутні звукозаписи підготовчого судового засідання та судового засідання за 18.08.2014 року, а також в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання за 18.08.2014 року, що унеможливлює суд апеляційної інстанції перевірити доводи обвинуваченого та його захисника, викладені в апеляційних скаргах.

Оскільки судом першої інстанції під час судового провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, викладені в апеляційних скаргах, слід перевірити суду першої інстанції під час розгляду справи по суті.

Крім того, як вбачається з вимоги про судимість (т.1а.м. 77-78) ОСОБА_7 04.06.2009 року був засуджений Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК України на 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 25.11.2009 року ухвалою апеляційного суду м. Києва вирок змінено, пом'якшено призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, тобто 25.11.2009 року апеляційним судом м. Києва було винесено ухвалу, а не вирок, як на це посилається суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України.

З врахуванням викладеного, керуючись ст.405, п.6 ч.1 ст. 407, п.7 ч.2 ст. 412, ст. 415 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7, прокурора прокуратури Чигиринського району Кривенка В.В. та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній - тримання під вартою, продовжити його строк на 37 діб, до 09 квітня 2015 року.

Головуючий :

Судді :