АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

__________________________________________________________________

справа №420/832/14-к Головуючий суду 1 інстанції

провадження № 11-кп/790/127/15 Потапенко Р.Р.

категорія: ч. 3 ст. 309 КК України Доповідач Мікулін М.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді Мікуліна М.І.

суддів Савченко І.Б.,

Остапчика С.В.

за участю секретаря судового зсідання Лободенко К.М.

прокурора Мазепіної М.В.

захисника ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/790/127/15 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Новопсковського району Луганської області на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 15 серпня 2014 року у відношенні ОСОБА_5,-

ВСТАНОВИЛА:

Цім вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Білолуцьк Новопсковського району Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина 2006 року народження, в силу ст. 89 КК України не маючого судимості, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,-

засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на два роки. Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладені обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Як встановив суд, 16 червня 2014 року, близько о 14 годині 50 хвилин, ОСОБА_5, маючи намір на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись поблизу присадибних ділянок жителів вул. Центральної в с. Танюшівка Новопсковського району Луганської області, приблизно з трьох присадибних ділянок шляхом зриву руками придбав дикоростучі рослини маку, які помістив до п'яти поліпропіленових мішків та переніс їх до автомобіля марки ВАЗ 21013, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, який знаходився на відстані приблизно 500 м. від вул. Центральної в с. Танюшівка Новопсковського району Луганської області. Придбані рослини маку є особливо небезпечним наркотичним засобом - макова солома, вага якої у перерахунку на суху речовину становить 5311, 3 грама, що є особливо великими розмірами. Вказану макову солому ОСОБА_5 зберігав у вищезазначеному автомобілі без мети збуту до 15 годин 50 хвилин 16 червня 2014 року до вилучення працівниками міліції.

В апеляційній скарзі прокурор порушив питання про скасування вироку з мотиву неправильного застосування кримінального закону, а саме ст. 75 КК України та, як слідство цього, у зв'язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості злочину та його особі внаслідок м'якості. На обґрунтування апеляції посилається на те, що при призначенні покарання суд не в повному обсязі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу та який в силу ст. 12 КК України є тяжким злочином, а також дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у зв'язку з чим призначене покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Окрім того, прокурор порушив питання про скасування вироку і у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, оскільки судовий розгляд проведено в порядку ст. 349 КПК України, але положення цього кримінального процесуального закону не були роз'яснені обвинуваченому. В апеляції прокурор просить призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вислухавши захисника та обвинуваченого про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

В силу ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, то б то ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі прокурор порушив питання про скасування вироку у відношенні ОСОБА_5 у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, оскільки судовий розгляд проведено в порядку ст. 349 КПК України, але положення цього кримінального процесуального закону не були роз'яснені обвинуваченому.

Перевіряючи такі доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з ними.

Так, як вбачається з матеріалів судового провадження, дійсно в його матеріалах не має даних, які б достовірно підтверджували волевиявлення обвинуваченого про проведення судового розгляду в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України та, окрім того, згідно журналу судового засідання положення цього кримінального процесуального закону не були роз'яснені обвинуваченому.

Більш того, не має в матеріалах судового провадження розписки від обвинуваченого про вручення йому відповідної пам'ятки, а також, як слідство цього, даних про її зміст.

В силу ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок у відношенні ОСОБА_5 слідує скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження для усунення вказаних вище в цій ухвалі недоліків, пов'язаних з суттєвим порушенням права на захист при проведенні судового провадження.

В той же час, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про м'якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає, що якщо при новому судовому розгляді суд знову прийде до висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення за таких же обставин і даних про його особу, то призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання не відповідає вимогам ст. 75 КК України та, як слідство цього, є м'яким.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів також вважає, що при призначенні покарання суд не в повному обсязі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу та який в силу ст. 12 КК України є тяжким злочином, а також вагу особливо небезпечного наркотичного засобу, яка у перерахунку на суху речовину становить 5311, 3 грама та дані про особу винного.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 415, 426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 15 серпня 2014 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді