УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/9726/14-к Головуючий у 1-й інст. Шахрай М. І.

Категорія ч.4 ст.190 КК Доповідач Зав'язун С. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2015 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого-судді Зав'язуна С.М.,

суддів: Мельничук Н.М., Жизнєвського Ю.В.,

при секретарі Велидчук І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження №296/9726/14-к за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Житомирської області Тещенка М.М. на ухвалу Корольовського районного суду м. Житомира від 11 грудня 2014 року якою обвинувальний акт відносно

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, повернуто до прокуратури Житомирської області,

за участю:

прокурора Тещенка М.М.,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_2,

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Корольовського районного суду міста Житомира від 11.12.2014 р., як незаконну в зв'язку з істотними порушеннями судом вимог ст.ст.314, 291 КПК України, при її постановленні, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_3 вважає ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою, у зв'язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Згідно ухвали Корольовського районного суду м. Житомира від 11 грудня 2014 року, обвинувальний акт відносно ОСОБА_2 за ч.4 ст.190 КК України разом з додатками, - повернуто до прокуратури Житомирської області внаслідок невідповідності обвинувального акта вимогам КПК України. В обґрунтування свого рішення суд вказав на невідповідність обвинувального акту вимогам КПК. В обвинувальному акті не зазначено повну правову кваліфікацію кримінального правопорушення, відсутня об'єктивна сторона злочину, щодо ОСОБА_2 не вказано де та коли укладались угоди, тобто не визначено час та місце скоєння злочину, що в свою чергу позбавляє суд визначитись з підсудністю кримінального правопорушення. Крім того, в обвинувальному акті відсутнє чітке формулювання обвинувачення, не вказано в якій формі було укладено угоди купівлі-продажу, та на підставі яких документів встановлено належність даних об'єктів нерухомості. В обвинувальному акті не вказано яким чином визначена сума завданої шкоди.

Згідно до обвинувального акту, на початку березня місяця 2008 року, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, під виглядом укладання реальної угоди по продажу об'єкту нерухомості, а саме об'єкту незавершеного будівництва-приватного будинку (готовність на 95%) та земельної ділянки площею 904 кв. м., розташованих за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_2 уклав угоду з ОСОБА_4, відповідно до якої повинен був продати останньому зазначені об'єкти нерухомості за кошти в сумі 500000 доларів США.

При цьому, ОСОБА_2 не повідомив ОСОБА_4 про те, що зазначене майно, відповідно до Договору іпотеки від 10.08.2007 року укладеного між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_5 та зареєстрованого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_6, в реєстрі нотаріальних дій за №123113, передано в заставу як гарантія виплати його дружиною - ОСОБА_5 кредитних коштів в сумі 300000 доларів США та відсотків, відповідно до кредитного договору №09/08/2007/840-1/365 від 09.08.2007 року, по якому, станом на березень 2008 року було сплачено всього 17048,46 доларів США, тобто не мав при цьому будь-якого наміру на виконання взятих на себе перед ОСОБА_4 зобов'язань.

У подальшому, протягом періоду з 09.03.2008 року по 21.05.2010 року п'ятьма платежами ОСОБА_4, виконуючи поставлені перед ним ОСОБА_2 умови, довіряючи тому та вважаючи його дії законними, передав останньому, а той прийняв та надав ОСОБА_4 відповідні розписки про отримання коштів на загальну суму 465 000 доларів США. а саме:

- 09.03.2008 на суму 38000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України складає 191900 грн.,

- 08.05.2008 на суму 300000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України складає 1515000 грн.,

- 30.09.2008 на суму 40000 доларів США. що відповідно до офіційного курсу Національного інку України складає 194440 грн.,

- 28.04.2009 на суму 42000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України складає 323400 грн.,

- 21.05.2010 на суму 45000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України складає 356656 грн.

Отримавши від ОСОБА_4 зазначені кошти в загальній сумі 465 000 доларів СШ, ОСОБА_2, маючи намір на заволодіння зазначеними коштами, будь-яких дій. направлених на погашення кредиту, отриманого його дружиною ОСОБА_5, та зняття застави (іпотеки) з об'єкту незавершеного будівництва - приватного будинку (готовність на 95%) та земельної ділянки площею 904 кв. м., розташованих за адресою: АДРЕСА_2. не вчинив. Маючи першочергове зобов'язання перед ОСОБА_4, та отримавши від останнього кошти у сумі достатній для погашення своїх зобов'язань перед іншими суб'єктами - набувачами трава на вказане майно (іпотекодержателем), кредит, отриманий у ВАТ КБ «Надра» протягом періоду з 09.03.2008 року по 21.05.2010 року, не погасив, сплативши лише 84100 доларів США, включаючи відсотки за користування кредитом.

В ході вчинення зазначеного злочину ОСОБА_2 його злочинні дії були виявлені потерпілим ОСОБА_4 та пред'явлено тому претензію про негайне виконання взятих на себе зобов'язань, або повернення отриманих від нього коштів у повному обсязі. При цьому ОСОБА_2, з метою введення в оману потерпілого ОСОБА_4, з метою приховання своїх злочинних дій та надання їм начебто цивільно-правового характеру, запропонував тимчасово переоформити на ОСОБА_4 чи будь-кого з його знайомих інше нерухоме майно, а саме об'єкт незавершеного будівництва - приватний будинок (готовність на 55%) та земельну ділянку площею 0,05 га, розташовані за адресою: АДРЕСА_3, які по своїй вартості - 374018 гривень та якостям значно поступаються тому майну, яке він мав надати потерпілому за сплачені ним кошти, запевнивши при цьому, що переоформлення права власності на вказане майно буде гарантією виконання ним взятих перед потерпілим зобов'язань.

ОСОБА_4 в свою чергу повірив у правдивість та дійсність намірів ОСОБА_2 та відповідно до усної домовленості між ними, 28.04.2009 року ОСОБА_2 було укладено договір купівлі-продажу із ОСОБА_7, відповідно до якого остання начебто придбала об'єкт незавершеного будівництва - приватний будинок (готовність на 55%) та земельну ділянку площею 0,05га, розташовані за адресою: АДРЕСА_3

Однак у подальшому, ОСОБА_2 так свої зобов'язання до даного часу перед ОСОБА_4 не виконав, нерухоме майно, а саме об'єкт незавершеного будівництва - приватний будинок (готовність на 95%) та земельну ділянку площею 904 кв. м, розташовані за адресою: АДРЕСА_2 на потерпілого не переоформив, кошти в сумі 465 000 доларів США останньому не повернув.

Натомість ОСОБА_2 отримавши від ОСОБА_4 грошові кошти у сумі, достатній для погашення кредиту та відсотків по ньому, разом із ОСОБА_5 звернулись до Богунського районного суду м. Житомира з позовом до ВАТ КБ «Надра» про визнання недійсним кредитного договору №09/08/2007/840-1/365 від 09.08.2007, договору іпотеки від 10.08.2007 року, а також визнання недійсним договору поруки 09/08/2007/840-1/365/1 від 09.08.2007 року, що свідчать про те, що ОСОБА_2 не мав наміру виконувати взяті на себе перед ОСОБА_8 зобов'язання.

За результатами розгляду позовної заяви 14.05.2010 року судом було прийнято рішення про задоволення позову ОСОБА_2 та ОСОБА_5, яке в подальшому було скасовано 14.07.2011 року Апеляційним судом Житомирської області за апеляційною скаргою ВАТ КБ «Надра» та в задоволенні їх позову відмовлено.

Таким чином, ОСОБА_2, з 09.03.2008 року по 21.05.2010 року, отримавши від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 465 000 доларів США в якості оплати останнім придбання об'єкту незавершеного будівництва - приватного будинку (готовність на 95%) та земельної ділянки площею 904 кв. м, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 зазначене майно на нього не переоформив та не виконав будь-яких дій, направлених на виконання взятих на себе перед ОСОБА_4 зобов'язань, тобто шляхом обману та зловживання довірою, заволодів його майном на загальну суму 465000 доларів США, що, відповідно до офіційно встановлених курсів гривні України до долару США Національного банку України, становить 2581396 гривень, що є особливо великим розміром.

Крім цього, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, в особливо великих розмірах, в середині листопада 2009 року, достовірно знаючи, що з 28.04.2009 року об'єкт незавершеного будівництва - приватний будинок (готовність на 55%) та земельна ділянка площею 0,05 га, розташовані за адресою: АДРЕСА_3 зареєстровані на ОСОБА_7, та до повного виконання взятих ним перед ОСОБА_4 зобов'язань, він не має будь - якого права власності чи права розпорядження на вказане нерухоме майно, а також достовірно знаючи, що він не має будь-якого права власності чи права розпорядження на земельну ділянку по АДРЕСА_3 заздалегідь маючи намір на подальше невиконання взятих на себе зобов'язань та повторне заволодіння шляхом обману та зловживання довірою чужим майном - грошовими коштами в особливо-великому розмірі, видаючи зазначене нерухоме майно за свою приватну власність, уклав усний договір з громадянином ОСОБА_9 про продаж нерухомого майна, а саме об'єкта незавершеного будівництва - приватного будинку (готовність на 55 %) та земельної ділянки площею 0,05 га, розташовані за адресою: АДРЕСА_3, а також земельної ділянки площею 0,05 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_3

26.11.2009 року, вважаючи дії ОСОБА_2 дійсними та законними, маючи дійсний намір на придбання об'єкту незавершеного будівництва - приватного будинку (готовність на 55%) та земельних ділянок площею по 0,05 га, розташованих за адресою: АДРЕСА_3, ОСОБА_9 передав в якості авансу, а ОСОБА_2 прийняв та надав ОСОБА_9 відповідну розписку про отримання грошових коштів в сумі 160000 доларів США, а також зобов'язався продати ОСОБА_9 вказане нерухоме майно до 01.02.2010 року, про що також зазначив у розписці.

Після чого ОСОБА_2, не маючи наміру на подальше виконання взятих на себе перед ОСОБА_9 зобов'язань, станом на 01.02.2010 року будь-яких дій, направлених на переоформлення на останнього об'єкту незавершеного будівництва - приватного будинку (готовність на 55%) та земельної ділянки площею 0,05 га. розташованих за адресою: АДРЕСА_3 та земельної ділянки площею 0,05 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_3, не вчинив, а також отриманих від ОСОБА_9 грошових коштів в якості авансу останньому не повернув. До того ж, ОСОБА_2 22.12.2009 року ще позичив у борг у ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 15000 доларів США, які також обіцяв повернути в строк до 01.02.2010 року, про що зазначив в розписці від 22.12.2009 року, яку надав ОСОБА_9, однак в зазначений строк отримані у борг від ОСОБА_9 грошові кошти ОСОБА_2 останньому також не повернув.

В подальшому, в ході вчинення вказаного злочину злочинні дії ОСОБА_2 були виявлені потерпілим ОСОБА_9 та останнім було пред'явлено претензію про негайне повернення отриманих від нього грошових коштів у повному обсязі на загальну суму 175000 доларів США, а саме грошових коштів у сумі 160000 доларів США, які були надані ОСОБА_9 в якості авансу за придбання нерухомого майна, та грошових коштів в сумі 15000 доларів США, які були надані ОСОБА_9 в борг.

Однак ОСОБА_2, з метою введення в оману потерпілого ОСОБА_9, та з метою приховання своїх злочинних дій, не маючи будь-якого наміру повертати отримані від ОСОБА_9 грошові кошти в повному обсязі на суму 175000 доларів США, при цьому створюючи видимість виконання взятих на себе зобов'язань перед ОСОБА_9, запропонував останньому придбати будинок та земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_4 які належали знайомим ОСОБА_2, при цьому ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_9, що частково сплатить за останнього в рахунок придбання вказаного нерухомого майна грошові кошти в сумі 20000 доларів США, а також сплатить грошові кошти за проведення в подальшому будівельних робіт в будинку по АДРЕСА_4, якщо ОСОБА_9 погодиться придбати нерухоме майно за вищевказаною адресою.

ОСОБА_9 в свою чергу, розуміючи, що таким чином зможе повернути хоча б якусь частину своїх грошових коштів, наданих ним ОСОБА_2 в якості авансу за придбання нерухомого майна, погодився на пропозицію останнього, після чого 21.05.2010 року було укладено договір дарування, відповідно до якого дружина ОСОБА_9 - ОСОБА_10 придбана 1\2 приватного будинку за адресою: АДРЕСА_4 за який ОСОБА_2 було сплачено грошові кошти в сумі 20000 доларів США, про що зазначив ОСОБА_9 у розписці від 18.11.2010 року, яку надав ОСОБА_2 Також, ОСОБА_2 були проведені частково будівельні роботи у вказаному будинку та витрачені на будівельний матеріал грошові кошти, вартість яких в подальшому була оцінена ОСОБА_9 на суму 19905 доларів США. про що зазначив ОСОБА_9 в розписці від 19.11.2010р., яку надав ОСОБА_2

В подальшому, незважаючи на неодноразові звернення ОСОБА_9 про повернення йому грошових коштів, які він надав ОСОБА_2 26.11.2009 року в якості авансу за придбання нерухомого майна, ОСОБА_2 в свою чергу, решту грошових коштів останньому так і не повернув, в результаті чого ОСОБА_9 звернувся з позовом до Корольовського районного суду м. Житомира щодо примусового стягнення з ОСОБА_2 отриманих останнім грошових коштів в якості авансу за придбання нерухомого майна.

25.11.2010 року Корольовським районним судом м. Житомира було винесено рішення про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_9 грошових коштів на загальну суму 1502569 гривень.

Разом з тим, ОСОБА_2, усвідомлюючи, що примусове рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 25.11.2010 року не буде виконано в повному обсязі щодо стягнення з нього на користь ОСОБА_9 грошових коштів на суму 1502569 гривень через відсутність у нього належного та ліквідного майна, продовжуючи вводити в оману потерпілого ОСОБА_9, та не маючи наміру повертати отримані від ОСОБА_9 грошові кошти в повному обсязі, з метою приховання своїх злочинних дій та надання їм начебто цивільно-правового характеру, періодично віддавав ОСОБА_9 грошові кошти у незначних сумах, тим самим продовжуючи створювати видимість виконання взятих на себе зобов'язань перед ОСОБА_9. повернувши на даний час ОСОБА_9 відповідно до розписок про отримання коштів на загальну суму 16900 доларів США та 4000 грн., а саме:

- 20.07.2011 на суму 500 гривень;

- 24.01.2012 на суму 15000 доларів США;

- 17.01.2013 на суму 3500 гривень;

- 31.01.2013 на суму 200 доларів США;

- 09.02.2013 на суму 200 доларів США;

- 23.03.2013 на суму 300 доларів США;

- 11.04.2013 на суму 200 доларів США;

- 09.07.2013 на суму 1000 доларів США.

Таким чином, ОСОБА_2, отримавши 26.11.2009 року від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 160000 доларів США в якості сплати останнім авансу за придбання нерухомого майна, а саме: об'єкту незавершеного будівництва - приватного будинку (готовність на 55%) та земельної ділянки площею 0,05 га, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 та земельної ділянки площею 0,05 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_3, зазначене майно на нього не переоформив, будь-яких дій, направлених на виконання взятих на себе перед ОСОБА_9 зобов'язань, не виконав, тобто шляхом обману та зловживання довірою, повторно заволодів його майном на загальну суму 160000 доларів США, що відповідно до офіційно встановлених курсів гривні України до долару США Національного банку України станом на 26.11.2009 року становить 1277600 гривень, що є особливо великим розміром.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на повторне заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, в особливо великих розмірах, заздалегідь не маючи наміру реально виконувати взяті на себе зобов'язання, 02.03.2010 року ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 40000 доларів США в якості авансу за купівлю автомобіля, який ОСОБА_12 зобов'язався передати у власність ОСОБА_9 до 05.05.2010 року, про що зазначив у розписці. Однак, станом на 05.05.2010 року будь-яких дій, направлених для придбання та передачу автомобіля для ОСОБА_11, ОСОБА_2 не виконав, та отриманих з якості авансу за купівлю автомобіля грошових коштів в сумі 40000 доларів США останньому не повернув, а продовжував вводити в оману потерпілого ОСОБА_9, вигадуючи різні причини затримки у придбанні автомобіля, тим самим ОСОБА_2, шляхом обману та зловживання довірою, повторно заволодів майном, що належить ОСОБА_9, на суму 40000 доларів США. що відповідно до офіційно встановлених курсів гривні України до долару США Національного банку України станом на 02.03.2010 року становить 319600 грн.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника про залишення ухвали суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Відповідно до змісту зазначеного п.3 ч.3 ст.291 КПК України повернення обвинувального акта прокурору допускається при наявності в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Вимоги до обвинувального акта визначені виключно ст.291 КПК України.

Для ухвалення рішення про повернення обвинувального акта прокурору з підстав його невідповідності вимогам КПК суд має встановити невідповідність форми чи змісту такого обвинувального акта положенням ст.291 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог ст.ст.314, 291 КПК України.

Посилання суду першої інстанції в ухвалі про відсутність в обвинувальному акті чіткого формулювання обвинувачення та повної правової кваліфікації правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, є безпідставним. При вирішенні питання про повернення обвинувального акту прокурору суд першої інстанції вийшов за межі дослідження обставин, які мають бути вирішені у ході підготовчого судового засідання та фактично вдався в оцінку обвинувального акта на предмет правильності формулювання обвинувачення та кваліфікації правопорушення, що є неприпустимим.

Згідно з вимогами п.7 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити лише відомості щодо розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а належна юридична оцінка відповідності або невідповідності вказаного розміру шкоди дійсним обставинам справи, судом надається за наслідками судового розгляду провадження, з урахуванням та після дослідження усіх обставин по кримінальному провадженні. Як вбачається зі змісту обвинувального акта в ньому містяться відповідні відомості щодо розміру шкоди спричиненої потерпілим, висновку суду першої інстанції з цього приводу є необґрунтованими.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, прийнятою з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч. ст.409 КПК України, є підставою для її скасування.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Житомирської області Тещенка М.М. задовольнити. Ухвалу Корольовського районного суду м. Житомира від 11 грудня 2014 року, якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_2 повернуто прокурору скасувати, а матеріали судового провадження направити до Корольовського районного суду м.Житомира на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :