Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

судді-доповідача Жекова В.І.,

суддів Картере В.І., Пироговський В.Т. ,

при секретарі судового засідання - Буравльовій О.М.

   за участю представників сторін 16.01.2007р.

від позивача -  ОСОБА_1,

від відповідача -Султанов Т.З.,

   за участю представників сторін 23.01.2007р.

від позивача -  ОСОБА_1,

від відповідача -Султанов Т.З.

розглянувши  апеляційну скаргу

ДПІ у Малиновському р-ні м. Одеси

на постанову господарського суду Одеської області

від 13.11.2006р.

у справі № 14/308-06-9307А

за позовом Приватного підприємця ОСОБА_2

до ДПІ у Малиновському р-ні м. Одеси

про скасування рішення ДПІ у Малиновському р-ні м. Одеси НОМЕР_1, про застосування штрафних санкцій

Розгляд справи згідно із приписами п.6 Розділу VІІ та п.4 ч.1 ст.17 КАС України здійснено в порядку, встановленому цим Кодексом.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.12.2006р., яка надіслана учасникам процесу 26.12.2006р., розгляд апеляційної скарги призначено на 16.01.2007р., тобто, сторони повідомлені про дату, час і місце засідання суду, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

За правилами ст. 150 КАС України, розгляд справи відкладався.

Згідно із приписами ст.160 КАС України у судовому засіданні від 23.01.2007р. оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

30.08.2006р. фізична особа - підприємець ОСОБА_2 звернувся до господарського суду Одеської області із позовом, в якому просив  скасувати рішення ДПІ у Малиновському  районі м. Одеси НОМЕР_1.

Вказаним рішенням податковий орган у зв'язку з відсутністю у позивача патентів на кожне гральне місце грального автомату застосував до нього штрафні (фінансові) санкції у сумі 3176,35 грн., оскільки вважає, що в даному випадку позивач порушив приписи ст.5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”.

В позові позивач заперечує наявність з його боку порушень вказаної вище норми закону, оскільки вважає, що він не зобов'язаний придбавати патенти на кожне гральне місце грального апарату, який має декілька гральних місць, та стверджує про здійснення перевірки, за результатами якої прийнято оспорюване рішення, із порушенням приписів чинного законодавства.

Постановою господарського суду Одеської області від 13.11.06р. (суддя Горячук Н.О.) позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням ДПІ у Малиновському районі м. Одеси подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову, якою в задоволені позову відмовити, оскільки вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскарженого судового рішення неправильно застосовано норми матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач, із посиланням на роз'яснення надані у листі ДПА України НОМЕР_2, стверджує, про невірне тлумачення місцевим господарським судом приписів Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”, які передбачають видачу торгового патенту на кожне окреме гральне місце.

Позивач в запереченнях на апеляційну скаргу просить залишити оскаржену постанову без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на доводи викладені у позові.

Заслухавши представників сторін, розглянувши матеріали справи, та проаналізувавши на підставі встановлених в ній фактичних обставин правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального і процесуального права, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій НОМЕР_1 прийняте ДПІ у Малиновському районі м. Одеси на підставі акту перевірки НОМЕР_3.

З наведеного акту перевірки вбачається, що підприємцем допущені порушення п.4 ст.5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”, а саме на 2-а гральних автомата (з 3-а гральними місцями на кожен автомат) придбано 2 торгових патенти, по одному на кожний автомат без одержання торгових патентів на кожне гральне місце автомату, у зв'язку з чим відповідачем зроблений висновок щодо порушення позивачем ст.5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”.

Втім, такі висновки податкового органу не ґрунтуються на законі, оскільки відповідно до вимог  статті  1 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” під гральним бізнесом у цьому Законі слід розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням  казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розиграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.

Відповідно до вимог  ч. 3 ст. 5 цього ж Закону, об'єктами оподаткування є наступні види грального бізнесу: гральний автомат з грошовим або майновим виграшем; гральний стіл з кільцем рулетки для казино; інші гральні столи (спеціальні столи для казино, крім столів для більярду); кегельбани, що вводяться у дію за допомогою жетона, монети або без них; столи для більярду, що вводяться в дію за допомогою жетона, монети або без них, (окрім столів для більярду, що використовуються для спортивних аматорських змагань); інші види грального бізнесу, включаючи розиграші з видачею грошових виграшів у готівковій формі поза банківські установи або у майновій формі і на місці.

Частиною четвертою ст.5 названого Закону визначено, що торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).

Отже, в цій нормі законодавець ототожнює терміни «гральне місце», «гральний автомат» та «гральний стіл», що дозволяє дійти висновку про те, що на один гральний автомат незалежно від кількості гравців, які можуть на цьому автоматі грати одночасно, повинно видавати один патент.

Таким чином, є цілком обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність в даному випадку законодавчо встановленого обов'язку позивача придбавати патенти у кількості, яка відповідає кількості гравців, що одночасно можуть грати на гральному автоматі.

Апеляційний господарський суд не приймає до уваги посилання відповідача на роз'яснення надані у листі ДПА України НОМЕР_2, оскільки дане роз'яснення суперечить наведеним вище нормам Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”, а також не зареєстроване у встановленому Законом порядку, а тому носить не законодавчий, а лише інформаційний характер.

Також, слід зазначити, що перевірка позивача здійснена із порушенням принципу законності, визначеного у статті 19 Конституції Україні, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Проведена податковим органом перевірка за своєю суттю має ознаки позапланової перевірки, в той час, як підстави проведення такої перевірки визначені Законом України „Про державну податкову службу в Україні” та Законом України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” в даному випадку були відсутні.

З огляду на викладене оскаржена постанова є законною та обґрунтованою, а тому підстави для її зміни або скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 162, 195, 196, 200, 205, 206 КАС України, апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Постанову господарського суду Одеської області від 13.11.06 р. по справі № 14/308-06-9307А залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала в порядку ст. 254 КАС України набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Суддя-доповідач:                                                          В.І. Жеков

Судді:                                                                    В.І. Картере

                                                                                          В.Т. Пироговський